Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

1 września 2021

NR 195 (Wrzesień 2021)

Rygory samooczyszczania

0 53

Procedura samooczyszczania wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE (ang. self-cleaning). Oznacza weryfikację podmiotową wykonawców na etapie badania podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

1Zgodnie z przepisem dyrektywy 2014/24/UE każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 (tj. wykonawca, wobec którego zachodzą określone w przepisach podstawy wykluczenia), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.

POLECAMY

Samooczyszczenie według dyrektyw

W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.

Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w ww. przepisie dyrektywy UE, w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis stwierdził, że: Art. 80 dyrektywy 2014/25/UE w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.
Procedura samooczyszczenia ma zatem na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania, w sytuacji gdy zaistnieją wobec niego przesłanki wykluczenia.

Ważne

W przypadku stwierdzenia określonych naruszeń przez wykonawcę zamawiający nie będzie uprawiony do jego wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni, że podjął środki zaradcze celem wyeliminowania w przyszłości powstania takich naruszeń, jak też celem naprawienia powstałej szkody.

Do środków zaradczych, jakie może przedstawić wykonawca, odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że należy: […] uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany wyłącznie ze wspomnianych względów.

W ustawie – Prawo zamówień publicznych

Procedura samooczyszczenia została implementowana do polskiego porządku prawnego na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – obowiązującej od dnia 19 października 2014 r., a następnie zmodyfikowana w wyniku nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r.

Procedura samooczyszczenia została uregulowana w art. 24 ust. 8 i 9, zgodnie z którym: 24. 8. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadość-
uczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

9. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

W świetle przywołanego przepisu ustawy Pzp każdy wykonawca, wobec którego zachodziły określone w przepisach Pzp podstawy wykluczenia, mógł przedstawić dowody na to, że podjął wystarczające środki, aby wykazać swoją rzetelność. Wykonawca nie podlegał wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uznał za wystarczające przedstawione przez niego dowody.

W ustawie Pzp samooczyszczenie obejmowało następujące obligatoryjne przesłanki wykluczenia:

  1. prawomocne skazanie za przestępstwo (art. 24 ust. 1 pkt 13i 14 uPzp);
  2. przedstawianie informacji wprowadzających w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 uPzp);
  3. próba wpłynięcia na czynności zamawiającego lub pozyskanie informacji poufnych (art. 24 ust. 1 pkt 18 uPzp);
  4. udział w przygotowaniu postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 uPzp);
  5. zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (art. 24 ust. 1 pkt 20 uPzp) oraz
  6. wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 uPzp:
    • otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości (art. 24 ust. 5 pkt 1 uPzp),
    • zawinione naruszenie obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 uPzp),
    • wystąpienie konfliktu interesów (art. 24 ust. 5 pkt 3 uPzp),
    • niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 5 pkt 4 uPzp),
    • prawomocne skazanie za wykroczenie (art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 uPzp),
    • wydanie ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów wymienionych w uPzp (art. 24 ust. 5 pkt 7 uPzp),
    • naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (art. 24 ust. 5 pkt 8 uPzp).

W przywołanym przepisie art. 24 ustawodawca użył zwrotu „w szczególności”, co oznaczało, że katalog środków, jakie wykonawca mógł przedstawić zamawiającemu w celu samooczyszczenia, pozostawał otwarty. Wykonawca mógł w szczególności:

  • udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody;
  • wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz współpracę z organami ścigania;
  • podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Na podstawie tych przepisów ukształtowało się również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. I tak np. w wyroku z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 444/18, Izba orzekła, że: Jednym 
z możliwych środków pozwalających stwierdzić, iż wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania. Ponieważ na gruncie rodzimych regulacji kary umowne traktowane są jako jego surogat, również ich zapłata może być postrzegana jako podjęcie stosownych kroków mających na celu „samooczyszczenie”.

Podobnie KIO w wyroku z dnia 28 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1797/18 uznała, że: […] sama zapłata odszkodowania czy kary umownej nie musi skutkować uznaniem, że procedura samooczyszczenia była skuteczna, ale jest jednym z elementów wykazania rzetelności wykonawcy (skoro już wyrządził szkodę, to ją naprawił).

Na mocy ustawy Pzp z procedury samooczyszczenia nie mógł skorzystać wykonawca będący podmiotem zbiorowym, wobec którego orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Z orzecznictwa KIO wynikało, iż z instytucji samooczyszczenia nie może korzystać wykonawca, który:

  • Nie przyznaje się do popełnienia deliktu

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17: Aby skorzystać z self-cleaningu, wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne.
Podobnie KIO w wyroku z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 335/18: Z regulacji zawartych w Pzp wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt.

  • Stosuje instytucję self-cleaningu „z ostrożności” czy też „na wszelki wypadek” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.

KIO w wyroku z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 991/18 stwierdziła, że: Zgodzić się […] należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, iż zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.

  • Nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych.

Podobnie KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19 uznała, że: Odwołujący polemizuje z wnioskami zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self-cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w ustawie Pzp.

Informacje, że wobec wykonawcy zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania oraz opisanie działań naprawczych podjętych w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości, winny
znaleźć się w oświadczeniu składanym na podstawie art. 25a ust. 1 pkt 1 uPzp (jak wskazano w wyroku KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18).

W przypadku postępowań powyżej tzw. progów unijnych wykonawca, który wykazał, że zachodzi wobec niego jedna z przesłanek wykluczenia z postępowania, był zobowiązany dokonać samooczyszczenia najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (teza z wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1102/18).

Odmienne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 1811/18, zgodnie z którym: Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. […] Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji, wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia.

Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19, zgodnie z którym: […] podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów.

Na g...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy