Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

8 maja 2019

NR 174 (Maj 2019)

Skan oferty – opinie i praktyka

0 140

Od paru miesięcy w środowisku związanym z zamówieniami publicznymi toczy się dyskusja, czy skan oferty może zostać uznany za oryginał, czy jest on jedynie elektroniczną kopią papierowej wersji oferty i jako taki jest niedopuszczalny w postępowaniu.

Jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie nie daje przede wszystkim orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W mojej ocenie, kilkakrotnie już prezentowanej w różnych publikacjach1, skan oferty (niezależnie od okoliczności, czy w wersji papierowej został on uprzednio podpisany, czy też nie), opatrzony następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej, ma walor oryginału i nie ma podstaw prawnych do uznania, że taka oferta podlega odrzuceniu. Warto jednak zaprezentować argumentację przedstawioną w obu ścierających się poglądach*.

Skan jest jedynie kopią 

1. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

O tym, że skan oferty jest jedynie jej kopią, po raz pierwszy wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r, sygn. akt: KIO 2611/18, stwierdzając, że: (…) wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem elektronicznej kopii posiadanego dokumentu. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w § 5 ust. 2 (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych – Dz. U., poz. 1320), że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp2. 

Podobne zdanie KIO wyraziła również w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 169/19, uznając, że wykonawca: (…) sporządził formularz oferty w formie papierowej podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany (zdigitalizowany) i przesłany zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10a ust. 5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na platformie zakupowej przez wykonawcę stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej3. 
 

Ważne

Na poparcie poglądu o niedopuszczalności skanu oferty KIO, w swoich orzeczeniach, rozważała również, czy skan podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest formą elektroniczną czynności prawnej. 


W jednym z powyżej wskazanych wyroków KIO, powołując się m.in. na brzmienie art. 66 k.c., zgodnie z którym: oświadczenie drugiej stronie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne postanowienia umowy, zwróciła uwagę na art. 78 i 781 k.c., stwierdzając: Rozdzielono w nich formę pisemną i elektroniczną czynności prawnych. Do ważności każdej z tych form przewidziano odrębne wymogi formalne. Nie przewidziano więc możliwości połączenia tych dwóch form w odrębny byt prawny. Co więcej, z powyższego wynika, że stworzenie dokumentu w formie pisemnej, jeśli została zastrzeżona forma elektroniczna, nie może wywołać takich samych skutków, jakby została zachowana powyższa forma. Wynika to z faktu, że dla formy elektronicznej stawiane są takie same wymagania jak dla formy pisemnej, jednak złożenie oświadczenia w formie pisemnej może nie spełniać wymagań formy elektronicznej4.

2. Przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.

Oprócz przepisów prawa cywilnego za tezą, że skan oferty można uznać jedynie za jego kopię, przemawia, zdaniem KIO, również § 5 ust. 2 rozporządzenia o elektronizacji, zgodnie z którym: W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, na zasadach określonych w art. 22a Pzp, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem5. 

Z przepisu tego, w opinii składu orzekającego, ma wynikać, że każdy zeskanowany dokument, sporządzony uprzednio w formie pisemnej, a następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowić będzie kopię. KIO zupełnie pominęła okoliczność, iż w obrocie prawnym mogą znajdować się różnego rodzaju dokumenty, w tym w szczególności pochodzące od jego wystawcy (własne, jak np. JEDZ, oferta) oraz od podmiotów trzecich (cudze, jak np. zaświadczenia, wypisy).

3. Sporządzenie

W przytoczonym już wyroku o sygn. akt: 2611/18 skład orzekający, argumentując zasadność przedstawionego przez siebie stanowiska, dokonał również interpretacji występującego w treści przepisu art. 10a ust. 5 Pzp wyrażenia „sporządzona”. Według orzecznika z art. 10a ust. 5 Pzp wynika, iż: (…) istotne jest, aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty6.

Skan oferty należy uznać za oryginał

1. Skan jako oryginał

W mojej ocenie przedstawione powyżej stanowisko należy ocenić krytycznie, a zaprezentowaną argumentację uznać za chybioną. W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga, że KIO, odnosząc się do art. 10a ust. 5 Pzp, wprowadziła de facto nową, niewystępującą w Kodeksie cywilnym, formę składania oświadczeń woli. Mianowicie uznała, że oferta powinna zostać od początku do końca „sporządzona” na komputerze i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pogląd taki nie jest zgodny z art. 781 § 1 k.c., w którym jednoznacznie przesądzono, że: (…) do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
 

Ważne

Prawodawca nie wymaga więc, aby oświadczenie takie było sporządzone w jakiś szczególny sposób. Znaczenie ma tu jedynie to, aby było ono złożone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym7.


Przy okazji warto zastanowić się, czy skan oferty stanowi jedynie postać elektroniczną, czy też można uznać go za dokument elektroniczny. W prawie polskim nie występuje definicja legalna „postaci elektronicznej”. Zgodnie więc z powszechnym rozumieniem tego pojęcia można przyjąć, że pod pojęciem oświadczenia w postaci elektronicznej jawi się dokument, który da się przedstawić w postaci cyfrowej. Może on być zapisywany oraz konwertowany na różnych nośnikach, pod warunkiem że można go potem przywrócić do wcześniejszej postaci oraz odczytać. Dokument taki może również być zapisany na kilku nośnikach i w kilku miejscach jednocześnie8. 
 

Ważne

Pojęcie dokumentu elektronicznego zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, według której dokumentem elektronicznym jest (…) stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych9, a także w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE („eIDAS”) w art. 3 pkt 35, gdzie: dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.


Próby zdefiniowania tego pojęcia podjęła się również judykatura. Określiła taki dokument, jako: dane, które są zapisywane na dowolnym nośniku przechowywanym za pomocą odpowiedniego oprogramowania z zachowaniem możliwości edycji, kopii10. 

Na podstawie wyżej przytoczonych definicji nie powinno budzić wątpliwości, że skan oferty to postać elektroniczna, gdyż jest zapisywany w postaci cyfrowej i odczytywany za pomocą właściwego programu, jest on także dokumentem elektronicznym. W konsekwencji należy przyjąć, że jest on oryginałem dokumentu, a nie jego kopią. Jednoznaczne stanowisko w tym względzie wyraziła Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (dalej PIIT), wskazując:
 

Ważne

(…) skan oferty podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie tylko można uznać za postać elektroniczną, ale mieści się on w definicji dokumentu elektronicznego. Zatem oferta (w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) przygotowana w ten sposób będzie również dokumentem sporządzonym w postaci elektronicznej, ponieważ znaczenie ma efekt końcowy, tj. zaistnienie dokumentu elektronicznego w postaci pliku prawidłowo podpisanego elektronicznie, który następnie zostanie złożony jako oferta. Nie ma tu znaczenia, czy dokument powstawał jako skan dokumentu papierowego, czy od razu w formie elektronicznej11.


W takiej sytuacji sporządzenie oświadczenia w postaci papierowej, zdigitalizowanie go (skan), a następnie podpisanie podpisem elektronicznym należy uznać za oświadczenie sporządzone w formie elektronicznej, a więc za oryginał dokumentu. Wynika to z tego, że dokument, w którym zawarto oświadczenie, a następnie zeskanowano, nadal jest oświadczeniem tej samej osoby. Jeśli taką zdigitalizowaną formę dokumentu osoba ta następnie podpisze swoim podpisem elektronicznym, to będzie to oświadczenie w formie elektronicznej, mające postać oryginału. 

Z tego powodu nie można zgodzić się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, który w „Przykładowych zapisach SIWZ dotyczących porozumiewania się zamawiających z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu” stwierdził, że: Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym12. 

2. Zaskarżać czy nie zaskarżać SIWZ

Wskazania również wymaga to, że w jednym z wyroków KIO uznała, iż: (…) jeżeli nieprzyjęcie skanu jako dokumentu w postaci elektronicznej ze znanych odwołującemu powodów było nie do przyjęcia na etapie konstruowania SIWZ, mógł on również skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. 

W mojej ocenie jest to pogląd niezasługujący na aprobatę i nie należy go podzielać, gdyż taki zapis SIWZ, jako niezgodny z ustawą Pzp, powinien zostać uznany za nieskuteczny. W przeszłości wielokrotnie już KIO w tym względzie się wypowiadała, dochodząc do wniosku, że wszędzie tam, gdzie postanowienia SIWZ naruszają ustawę Pzp, albo wychodzą poza jej zakres, nakładając na wykonawców dodatkowe, niewynikające z przepisów wymagania, są one pozbawione skuteczności i jako takie nie rodzą po stronie wykonawców dodatkowych wymogów.

3. Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji

Za poglądem, że skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym należy uznać za oryginał, przemawia również wspomniane stanowisko PIIT, gdzie bardzo trafnie wytłumaczono, że: (…) w świecie elektronicznym nie ma rozróżnienia pomiędzy kopią a oryginałem, dlatego można przyjąć, że dokument elektroniczny ma dowolną liczbę oryginałów. Elektronicznie podpisany skan dokumentu papierowego, który został własnoręcznie podpisany jest więc jego oryginałem, ale też stanowi potwierdzoną za zgodność kopię elektroniczną. Można więc przyjąć, że jeżeli nie jest wskazane w dokumencie, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie, to jeśli jest to dokument własny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, trzeba przyjąć, że mamy do czynienia z oryginałem. Przy czym należy zwrócić uwagę, że po podpisaniu dokumentu podpisem elektronicznym stanowi on całkiem nowy dokument. Złożone więc podpisy na zeskanowanym dokumencie papierowym nie mają znaczenia dla prawidłowości kwalifikowanego podpisu elektronicznego13.

4. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Również w orzecznictwie KIO można znaleźć wyroki, zgodnie z którymi skan dokumentu opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym należy uznać za jego oryginał. Jednym z nich jest orzeczenie z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 119/19, w którym: Izba podnosi, że w niniejszym stanie faktycznym czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie PDF została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa. Oferta przystępującego została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane przez ustawodawcę zostały spełnione14.

W konsekwencji skład orzekający uznał, że oferta w postaci skanu opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie podlega odrzuceniu. Trzeba tu jednak podkreślić, że rozstrzygnięcie to zapadło na tle stanu faktycznego, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdy obowiązywały przepisy sprzed 18 października 2018 r. Uzasadniając prawidłowość tezy o dopuszczalności uznania skanu oferty za jego oryginał, KIO odwołała się również do wyroku Sądu Najwyższego, sygn. akt: I PK 58/09, w którym stwierdzono: 
 

Ważne

Każda kopia dokumentu (kserokopia, faks) spełnia warunek zachowania formy pisemnej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana. Formy tej natomiast nie zachowuje dokument własnoręcznie sporządzony przez składającego oświadczenie woli, jeżeli nie zostanie przez niego podpisany. Podstawową cechą podpisu własnoręcznego jest jego oryginalność w tym znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia pochodzenia). Wymaganie zachowania podpisu własnoręcznego nie jest więc dochowane, gdy nie jest to znak oryginalny, a jedynie odtworzony za pomocą kalki, kserokopiarki, skanera, faksu itp. (por. np. S. Rudnicki, w: Komentarz do Kodeksu cywilnego, Warszawa 2004 – tezy do art. 78; K. Górska, w: Z...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy