Jednym z częściej pojawiających się w orzecznictwie KIO zagadnień, będących przedmiotem zarzutów podnoszonych przez wykonawców, jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
POLECAMY
Uwagę zwraca tu zarówno utrzymująca się od lat skala spraw odwoławczych dotyczących tego zagadnienia, jak i ich merytoryczna waga z punktu widzenia systemu zamówień publicznych. Odpowiedzią na część problemów, z jakimi stykaliśmy się w praktyce orzeczniczej, była nowelizacja ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. Przed tą nowelizacją regulacja ustawowa była na tyle uboga, że pojawiały się – wymagające rozstrzygnięcia w orzecznictwie – problemy dotyczące chociażby obowiązków spoczywających na zamawiających i wykonawcach, a warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji.
W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezzasadne – obowiązek ujawnienia informacji.
W odniesieniu natomiast do obowiązków wykonawcy orzecznictwo wypracowało stanowisko, iż w inicjowanym przez zamawiającego postępowaniu wyjaśniającym ciężar udowodnienia, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy.
Nowelizacja z 2014 r. potwierdziła to stanowisko i doprecyzowała obowiązki wykonawcy, wprowadzając w art. 8 ust. 3 Pzp obowiązek wykazania, w terminie przewidzianym na zastrzeżenie informacji, że złożone informacje w istocie taką tajemnicę stanowią.
Przedmiotowa zmiana nie tylko uwzględniła wypracowany w orzecznictwie pogląd o konieczności wykazania przez wykonawców zasadności zastrzeżenia, wyraźnie obciążyła ich inicjatywą w tym zakresie, ale również określiła termin, w którym to wykazanie ma nastąpić. Niewątpliwie przyczyniło się to do usprawnienia procesu oceny, zamawiający bowiem już z chwilą otrzymania oferty lub wniosku dysponuje kompletem informacji pozwalających na jej dokonanie.
W orzecznictwie dotyczącym art. 8 ust. 3 Pzp po nowelizacji Izba jednoznacznie wskazuje, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie jego zasadności musi nastąpić jednocześnie i bez wezwania (co dotyczy również dokumentów złożonych po terminie składania ofert lub wniosków), a próby późniejszego wykazania tej okoliczności są nieskuteczne.
Izba konsekwentnie podkreśla, że rolą zamawiającego jest ocena wyjaśnień złożonych z inicjatywy wykonawcy, który ma obowiązek udowodnić lub co najmniej uprawdopodobnić zasadność zastrzeżenia, natomiast złożenie wyjaśnień ogólnikowych, będących jedynie formalnym dopełnieniem obowiązku, skutkuje koniecznością ujawnienia informacji.
Mimo że nowelizacja z 2014 r. pozwoliła uporządkować i doprecyzować kwestie związane z tajemnicą przedsiębiorstwa i bez wątpienia stanowiła zmianę w dobrym kierunku, analiza napływających do Izby odwołań nie pozwala dostrzec wyraźnej tendencji spadkowej, jeśli chodzi o skalę zastrzeganych informacji. Postępowania odwoławcze pokazują, że instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bywa przez wykonawców istotnie nadużywana.
Na tle tego zjawiska widoczna staje się rola Izby, której orzecznictwo – uwzględniające systemową wagę zasady jawności postępowania, warunkującej realizację innych zasad, w tym uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wpływającej m.in. na możliwość skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej – stanowi narzędzie służące eliminacji takich nadużyć.
