Wykluczenie za nieprawdziwe informacje

Ustawodawca wprowadził dwie podstawy wykluczenia:

• Wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów – z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
• Wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Z uwagi na niniejszą zmianę istotna jest analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego właśnie tych nowych przepisów.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2196/16

Przykład nieuzasadnionego zarzutu nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej w ofercie.

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było pełnienie funkcji inżyniera kontraktu (nadzoru inwestorskiego). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 31 sierpnia 2016 r., a więc postępowanie zostało wszczęte na nowych zasadach. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert, z których ceny plasowały się: 612 909 zł, 651 392,01 zł, oferta odwołującego – 1 740 450 zł.

Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena – 60% oraz kompetencje członków zespołu – 40%. W pkt XIII 5b SIWZ zamawiający wskazał, że w ramach kryterium kompetencji członków zespołu nadzoru, podkryterium dot. specjalisty ds. rozliczenia i obmiaru przyzna punkty za każde dodatkowo wykazane doświadczenie na stanowisku inspektor/specjalista ds. rozliczeń obejmującym nadzór nad rozliczeniem zadania przy realizacji inwestycji drogowej o wartości robót min. 10 000 000 zł brutto, punkty za każdą następną ponad wymaganą – jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu – 1 inwestycję – 5 pkt; 2 inwestycje – 10 pkt; 3 inwestycje – 15 pkt; 4 inwestycje – 20 pkt. Maksymalna liczba punktów w ramach tego podkryterium mogła wynieść 20 pkt.

Zamawiający zawiadomił w dniu 10 listopada 2016 r. wykonawców biorących udział w postępowaniu o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która otrzymała 100 pkt, oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim listy rankingowej, z liczbą 96,46 pkt.

Wybrany wykonawca przewidział na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru p. G.K. i wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących inwestycji:

1. rozbudowa DW768 w Działoszycach, od km 34 + 214 do 35 + 760, stanowisko: inspektor ds. rozliczeń,
2. rozbudowa DW 776 od granic województwa do Buska-Zdroju z remontem mostu w Wiślicy (rz. Nida), stanowisko: inspektor ds. rozliczeń,
3. budowa autostrady A2, odc. Stryków–Konotopa, od km 411 + 465 do 431 + 500, stanowisko: koordynator ds. rozliczeń,
4. budowa autostrady A2, odc. Stryków–Konotopa, od km 411 + 465 do 431 + 500, stanowisko: kierownik działu rozliczeń.

Zamawiający, oceniając ofertę tego wykonawcy, uznał, że wykazane zostało doświadczenie przy realizacji czterech inwestycji, co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy w podkryterium dot. specjalisty ds. rozliczenia i obmiaru, łącznie 20 pkt.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia D. z postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, a dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. na liczbę punktów przyznanych w kryterium pozacenowym, a finalnie na wybór oferty najkorzystniejszej.

Odnośnie do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odwołujący podniósł, że wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego co do kwalifikacji zadań (sugerując, iż inwestycje są dwie) i samego doświadczenia osoby wskazanej w ofercie do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń i obmiarów, przy czym działanie to było nakierowane na pozyskanie dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym. Informacje przekazane zamawiającemu miały więc istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego – sposób przyznania punktów i finalnie wybór oferty najkorzystniejszej.

Wynik sprawy

Izba oddaliła odwołanie i stwierdziła, że zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mimo że doświadczenie wskazane w pozycjach wykazu, jak twierdził odwołujący, dotyczy jednego zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie odcinka autostrady A2, Stryków–Konotopa, km od 411 + 465 do 431 + 500, to jednak osoba wskazana na to stanowisko, na skutek specyficznych dla tej inwestycji uwarunkowań, nabyła dwukrotnie doświadczenie przy realizacji dwóch odrębnych zadań dotyczących nadzoru nad rozliczeniem prac przy realizacji inwestycji drogowej.

Jak wynika z wyjaśnień stron złożonych w toku rozprawy oraz pisma z dnia 16 listopada 2016 r., złożonego przez odwołującego, planowana inwestycja polegająca na budowie autostrady A2, odc. Stryków–Konotopa, km od 411 + 465 do 431 + 500, pierwotnie realizowana była przez konsorcjum Covec, gdzie G.K. pełnił funkcję koordynatora ds. rozliczeń. Wykonawca ten jednak odstąpił od umowy, a roboty budowlane zostały dokończone przez kolejnego wykonawcę – konsorcjum DSS, gdzie G.K. została powierzona funkcja kierownika działu rozliczeń.

W konsekwencji, mimo że oba zadania (poz. 3 i 4 wykazu) dotyczą tego samego zamierzenia inwestycyjnego, to jednak okoliczność ich realizacji przez dwóch różnych wykonawców – zawarcie odrębnych umów z różnymi podmiotami – pozwala na przyjęcie, że G.K. nabył dwukrotnie doświadczenie przy realizacji inwestycji drogowej.

Izba podkreśliła, że istotą podkryterium dot. specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru jest doświadczenie osoby przy pełnieniu funkcji nadzoru nad rozliczeniem zadań przy realizacji inwestycji drogowej, niezależnie od tego, czy zostało ono nabyte przy realizacji tej samej, czy różnych inwestycji. Okoliczność, że funkcję tę dwukrotnie sprawował G.K., pozwala na przyjęcie, że nabył on doświadczenie przy rozliczeniu dwóch zadań dotyczących realizacji inwestycji drogowej.

W konsekwencji, zdaniem Izby, nie zasługiwał na uznanie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp polegający na wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do kwalifikacji zadań i doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiarów.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2038/16

Bezzasadny zarzut nieprawdziwych informacji dotyczących technicznych cech oferowanego urządzenia.

Stan faktyczny

Zespół Opieki Zdrowotnej prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2016 r. Przedmiot zamówienia obejmował dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej z pełną obsługą serwisową w okresie gwarancji do dostosowanego pomieszczenia (sala bloku operacyjnego) dla ZOZ w Końskich.

Zamawiający wymagał w SIWZ identyfikacji i konkretyzacji przedmiotu oferty wykonawcy. Zgodnie z treścią załącznika nr 5 obowiązkiem wykonawcy było podanie wraz z ofertą nazwy oraz typu oferowanego urządzenia. Wykonawca TMS zaoferował w postępowaniu aparat systemu INFX-8000V (Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba.

Wypełniony załącznik nr 5 stanowił treść oferty wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i winien zawierać potwierdzenie zarówno parametrów granicznych, jak i tych, które były punktowane w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.

Zamawiający w dniu 13 października 2016 r. zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o., o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy TMS Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazał, że w jego ocenie

W ocenie odwołującego informacje zawarte w treści załącznika nr 5, jak również przedłożone w „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-8000V (Inifnix CF-i/SP)”, wyraźnie odbiegające od wartości wymienionych przez producenta angiografu – firmę Toshiba Medical Systems Corporation – w oryginalnych danych technicznych dla systemu INFX-8000V (Infinix CF-i/SP), należało uznać za taką okoliczność.

Wynik sprawy

Izba uwzględniła odwołanie, jednak zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie został uwzględniony. Ustaliła, że wykonawca TMS zaoferował w złożonej ofercie aparat systemu INFX-8000V (Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba. Wraz z ofertą wykonawca złożył wypełniony załącznik nr 5 –„Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych”. W danych technicznych katalogu informacyjnego urządzenia na str. 25 podano: Promieniowanie przeciekowe (IEC 60601-1-3) 0,44 mGy/godz. przy 125 kV, 2500 W i w odległości 1 m (wartość gwarantowana potwierdzona certyfikatem), maksymalne obciążenie anody mocą ciągłą 3000 W (do 30 min). W pkt 12.3 Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 Medyczne urządzenia elektryczne; Część 1–3; Wymagania ogólne dotyczące bezpieczeństwa podstawowego oraz funkcjonowania zasadniczego; Norma uzupełniająca: ochrona przed promieniowaniem zestawów rentgenowskich diagnostycznych podano:

Dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w ciągu jednej godziny. W tym celu maksymalna określona energia wejściowa w ciągu jednej godziny może być:

• wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla odpowiedniego napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu w ciągu jednej godziny; albo
• wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stanęła na stanowisku, że w pkt 12.3 powołanej wyżej normy wyspecyfikowano określone wartości do pomiarów i są to wartość dopuszczalna w ciągu godziny, natomiast w ust. 2 wartość odpowiadająca dla określonej ciągłej mocy anodowej.

W treści rozporządzenia w sprawie dokumentów składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie są zidentyfikowane wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w składanych dokumentach potwierdzających należyte wykonanie dostawy szczegółowej informacji o przedmiocie wykonanej umowy.

W związku z tym w pkt 61, w którym zamawiający odwołał się do normy, przystępujący podał moc 2500 W oraz określony współczynnik, podczas gdy mocy tej nie należy utożsamiać z mocą wskazaną w pkt 51 na poziomie 3000 W, bowiem jest to moc dla 30 min, gdyż podanie takiego obciążenia anodą wymagał zamawiający w tym punkcie. Wobec tego są to dwie różne wartości, których nie należy porównywać. W związku z tym Izba oddaliła zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy TMS z treścią SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, a tym samym nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r., sygn. akt: 2145/16

Bezzasadny zarzut nieprawdziwych informacji dotyczących wiedzy i doświadczenia.

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę:

• cześć 1 – dziewięciu ciągników rolniczych,
• cześć 2 – dziewięciu przyczep rolniczych.

Zgodnie z rozdziałem 6 ppkt 6.2.3 SIWZ zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w części 1:wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw min. dziewięciu sztuk ciągników rolniczych wraz z osprzętem.

Z kolei w rozdziale 7 ppkt 7.7.1 SIWZ zamawiający określił, że na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenia lub dokumenty w celu potwierdzenia dla każdej z części spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dowody określające, czy dostawy realizowane przez wykonawcę i wymienione w jednolitym dokumencie w części IV, sekcja C (realizacja dostaw określonego rodzaju) zostały wykonane należycie.

Wybrany wykonawca w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia podał w zakresie zadania numer 1 realizację dziewięciu dostaw ciągników wraz z osprzętem.

Zamawiający w dniu 26 października 2016 r. wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp tego wykonawcę, by wykazał się wiedzą i doświadczeniem polegającym na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, iż zrealizował dostawę min. dziewięciu ciągników rolniczych wraz z osprzętem. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca przedstawił w zakresie zadania numer 1 dziewięć protokołów przekazania sprzętu (protokołów odbioru). Zamawiający dokonał wyboru jego oferty. Z tym nie zgodził się inny wykonawca i złożył odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalny.pl, gdyż wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego – wybrany wykonawca nie załączył referencji. Protokół przekazania sprzętu, ze swojej natury, zwykle pochodził od dostawcy, a nie od odbiorcy produktu. Ponadto w ocenie odwołującego inny był cel tych dokumentów. Protokół przekazania sprzętu miał za zadanie jedynie potwierdzić, że produkt został przekazany. Nie było natomiast wykluczone, że w produkcie pojawią się jakieś wady – już po przekazaniu sprzętu (np. wady ukryte, które można zdiagnozować dopiero po pewnym okresie użytkowania sprzętu). Dlatego protokół przekazania nie mógł zostać uznany za dowód potwierdzający, że dostawy zostały wykonane należycie. W protokołach brakuje wymaganego przez rozporządzenie w sprawie dokumentów określenia, że dostawy zostały wykonane należycie.

Zdaniem odwołującego szczególną uwagę należało zwrócić na dostawę numer 8, która miała miejsce na rzecz Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść Granicznych w Chełmie. W wykazie dostaw wybrany wykonawca zadeklarował, że dostawa dotyczyła ciągnika rolniczego TYM T754 wraz z osprzętem. Tymczasem w protokole przejęcia dostaw wskazane było jedynie, że przedmiotem odbioru był tylko ciągnik, bez żadnego osprzętu. Odwołujący dotarł do postępowania, którego dotyczyła ta dostawa. Było to postępowanie prowadzone w trybie zapytania ofertowego (poniżej 30 000 euro) pod nazwą „Doposażenie służb granicznych. Zakup sprzętu do utrzymania czystości – ciągnik rolniczy”. Odwołujący załączył również zapytanie ofertowe oraz załącznik numer 1 (opis przedmiotu zamówienia) do odwołania.

W załączniku numer 1 wyraźnie wskazano, że przedmiotem zamówienia jest wielofunkcyjny ciągnik rolniczy przeznaczony do utrzymania przejezdności oraz czystości terenu drogowego przejścia granicznego w Hrebennem. W opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano, żeby przedmiotem zamówienia miał być również osprzęt do tego ciągnika. Z kolei zaznaczono, że dostarczony ciągnik ma współpracować w pełnym zakresie z osprzętem będącym na wyposażeniu DPG w Hrebennem oraz szczegółowo określono, jaki osprzęt jest już na wyposażeniu zamawiającego. Potwierdza to, że przedmiotem zamówienia był wyłącznie ciągnik, bez żadnego osprzętu.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Komunalny.pl, podając w formularzu nieprawidłową informację, że w zakresie dostawy numer 8 zrealizował dostawę ciągnika z osprzętem, wprowadził zamawiającego w błąd.

Wynik sprawy

Izba oddaliła odwołanie. Wskazała, że w treści rozporządzenia w sprawie dokumentów składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie są zidentyfikowane wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w składanych dokumentach potwierdzających należyte wykonanie dostawy szczegółowej informacji o przedmiocie wykonanej umowy.

W rozporządzeniu nie zostało określone, że w dokumentach składanych przez wykonawcę ma zostać użyty zwrot „należycie”. Każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności dokonanej dostawy należy uznać za prawidłowy.  Oświadczenie dotyczące należytego wykonania dostawy nie musi się sprowadzać do wystawienia referencji, bowiem to tylko jeden ze sposobów potwierdzenia należytego wykonania dostawy. Nie można się również zgodzić z tym, że referencja jest wystawiana później niż protokół, nigdzie w obowiązujących przepisach nie ma bowiem zawartej takiej regulacji, która nakazuje bądź zabrania wystawienia referencji w określonym terminie, co prowadzi do wniosku, że może być ona wystawiona również w dniu dostawy.

Z obowiązujących przepisów nie wynika także, że referencje musi podpisać osoba uprawniona do reprezentacji odbiorcy dostawy (np. prezes, prokurent), co nie czyni również referencji dokumentem bardziej lub mniej wiarygodnym. Wskazać należy, że ten, kto podpisuje protokół odbioru, niewątpliwie jest uprawniony do występowania w imieniu odbiorcy dostawy, a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że jest to szeregowy pracownik odbiorcy.

Izba uznała, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia obowiązujących regulacji prawnych i nie ma podstaw do wzywania uczestnika postępowania odwoławczego do uzupełniania dokumentów potwierdzających należytą realizację wskazanych dostaw.

Odnośnie do dostawy na rzecz Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść Granicznych w Chełmie przedmiotem zgodnie z dokumentem jednolitym była dostawa ciągnika rolniczego TYM T754 wraz z osprzętem, jednocześnie w dokumencie złożonym na potwierdzenie należytego wykonania tej dostawy wskazano, że przedmiotem odbioru był tylko ciągnik.

W ocenie Izby założenie, na którym oparł swoją argumentację odwołujący, jest nieprawidłowe, ponieważ zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co rozumie przez „osprzęt” w określonym warunku; co istotne, sam odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że nie ma takiej definicji (definicji osprzętu).

W ocenie Izby – nie sposób było odnosić sformułowanie „wraz z osprzętem” jedynie do takiego osprzętu, jaki jest zamawiany przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia i wskazany w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem nie odniósł się do tego sam zamawiający w treści SWIZ.

Odwołanie się do opisu przedmiotu zamówienia, jak tłumaczył odwołujący, musiałoby prowadzić do wniosku, że tylko dostawy z takim samym osprzętem, jaki zamawia zamawiający, potwierdzałyby spełnienie warunku, ale taki wniosek jest nieuprawniony.

Z powyższego wyroku w sposób jednoznaczny wynika, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych dokumentów, tym samym nie doszło do wprowadzenia go w błąd. Uczestnik postępowania odwoławczego wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.