Jednocześnie z wyborem oferty

Artykuł 92 ust. 1:

1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
2. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
3. wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
4. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
5. wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
6. dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
7. nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
8. unieważnieniu postępowania
   – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Wstęp do wyliczenia czynności, o których informuje zamawiający, brzmiał zupełnie inaczej przed 28 lipca 2016 r., czyli przed wejściem w życie ostatniej, dużej nowelizacji Pzp. Mówił on, że zamawiający miał niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty jednocześnie zawiadomić wykonawców o jej wyborze, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. W obecnym stanie prawnym nastąpiła więc istotna zmiana, powodująca nałożenie obowiązku poinformowania o czynnościach opisanych w art. 92 ust. 1 Pzp niezwłocznie po ich dokonaniu, a nie dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Poprawnym zachowaniem będzie jednoczesne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie wykonawców i odrzucenie ofert.

Potwierdzenie w orzecznictwie

Fakt zmiany podejścia ustawodawcy został już kilkakrotnie potwierdzony przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1040/17, stwierdzono:

(...) ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców, zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa „jednocześnie”. Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego).

W postanowieniu z dnia 9 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2478/16, uzasadniono: Nie można nie zauważyć, że po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych w dniu 28 lipca 2016 r. zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Można więc zakładać, że czynności podejmowane w postępowaniu będą rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym niż dotychczas, co doprowadzi do tego, że deprecjonowana kolejnymi nowelizacjami Prawa zamówień publicznych zasada koncentracji środków ochrony prawnej zostanie zupełnie wyrugowana z polskiego systemu odwoławczego. Nowelizacja, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., sankcjonuje bowiem sekwencyjne, rozłożone w czasie, dokonywanie kolejnych czynności w postępowaniu przez zamawiającego, który będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców z postępowania, a następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. Podobne stanowisko zawarto w orzeczeniach KIO 953/17, KIO 677/17, KIO 2084/16.

Kumulacja działań będzie korzystniejsza zarówno dla wykonawców, jak i samego zamawiającego. Jednocześnie wszyscy wykonawcy ocenią legalność czynności zamawiającego i zadecydują o zasadności wniesienia odwołania do KIO.

Najważniejsze czynności

Z praktycznego punktu widzenia najważniejszymi czynnościami zamawiającego po otwarciu ofert są wybór oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający może teraz te czynności wykonać odrębnie w różnym czasie i wtedy musi niezwłocznie o tym poinformować wykonawców. Nadal jednak może wstrzymać się z wykluczeniem i odrzuceniem aż do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. Najistotniejsza dla oceny poprawnego wypełnienia przez zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 Pzp jest bowiem świadomość, jaki – tak naprawdę – obowiązek ten przepis nakłada. Mowa w nim o niezwłocznym poinformowaniu wykonawców o wykonaniu określonych w art. 92 ust. 1 Pzp czynnościach, a nie o konieczności niezwłocznego wykonania samych czynności.

Wniosek stąd taki, że art. 92 ust. 1 Pzp nie zmusza zamawiającego do niezwłocznego wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, kiedy tylko pojawi się ku temu przesłanka, ale tylko do niezwłocznego poinformowania o tym, gdy zamawiający wykonawcę wykluczy lub jego ofertę odrzuci. Poprawnym zachowaniem będzie więc jednoczesne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie wykonawców i odrzucenie ofert. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2016 r. (sygn. akt: KIO 1909/16): Na marginesie można jedynie stwierdzić, że rację ma zamawiający, iż obecna treść art. 92 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie odnosi się już do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (obecnie procedura, zwłaszcza w postępowaniach o wartości przekraczającej progi unijne, może być bardziej skomplikowana). Niemniej jednak zamawiający, w przypadkach gdy jest to możliwe, powinien podejmować istotne decyzje dotyczące losu ofert, i informować o nich w tym samym momencie, aby umożliwić wykonawcom jednoczesną weryfikację tych czynności – i ewentualne jednoczesne wniesienie odwołania.

Takie stanowisko przyjmuje też komentarz do art. 92 Pzp autorstwa Ireny Skubiszak-Kalinowskiej i Ewy Wiktorowskiej: Regulacja ta pozwala więc zamawiającemu zadecydować, czy w ramach danego postępowania będzie informował o każdej podjętej przez siebie czynności, czy też (tak jak w dotychczasowym stanie prawnym) poinformuje wykonawców poniekąd „jednorazowo” o wyborze oferty najkorzystniejszej i o podjętych przez siebie czynnościach. W zależności bowiem od specyfiki konkretnego postępowania zastosowanie każdego z tych rozwiązań może wydawać się racjonalne¹.

Zalety kumulacji działań

Kumulacja działań będzie korzystniejsza zarówno dla wykonawców, jak i samego zamawiającego. Jednocześnie wszyscy wykonawcy ocenią legalność czynności zamawiającego i zadecydują o zasadności wniesienia odwołania do KIO. Na jednej rozprawie zostaną rozstrzygnięte wszystkie sporne sprawy związane z odwołaniami niezadowolonych z wyniku przetargu wykonawców, a zamawiający będzie mógł następnie zawrzeć umowę, ewentualnie zmienić wynik postępowania. Wykluczenie różnych wykonawców w różnym czasie, odrzucenie ofert różnych wykonawców w różnym czasie, aż wreszcie na koniec dopiero wybór oferty może spowodować chaos w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konieczność wnoszenia kilku odwołań przez tego samego wykonawcę lub wielu odwołań przez różnych wykonawców w różnych odstępach czasu.

To z kolei sparaliżuje na pewien czas dalsze kroki zamawiającego związane z przygotowaniami do wyboru oferty. Dla wykonawcy samo złożenie odwołania na wykluczenie z postępowania może być nieskuteczne, jeśli w dalszej kolejności ten wykonawca i tak nie miałby szans na zdobycie najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Dla zamawiającego osobne w czasie wykluczanie i odrzucanie będzie pomnożeniem dodatkowych czynności komisji przetargowej i kierownika zamawiającego. Pamiętać bowiem trzeba, że komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym przede wszystkim do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert (art. 20 ust. 1 Pzp).

Komisja przedstawia kierownikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty lub występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania (art. 20 ust. 3 Pzp), tym niemniej to sam kierownik zamawiającego dokonuje wykluczenia, odrzucenia, wyboru lub unieważnienia. W przypadku rozdzielenia tych czynności komisja przetargowa wielokrotnie będzie zwracać się do kierownika zamawiającego z podobnymi rekomendacjami.

Nie musi jednak od razu dokonywać wykluczenia wykonawcy, który wykluczeniu będzie podlegał. Można wstrzymać się z tym do końcowej decyzji o wyniku postępowania, czyli wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania w razie braku możliwości wyboru jakiejkolwiek oferty. Podobnie, jeśli zamawiający nie zastosuje „odwróconej” procedury i zdecyduje się zweryfikować wszystkich wykonawców również pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach takiej „zasadniczej”² procedury zamawiający zrobi najefektywniej, jeśli na koniec postępowania o udzielenie zamówienia postanowi o losach wszystkich wykonawców i jednocześnie poinformuje ich o swojej decyzji.