Ustawodawca określił reguły, na jakich zamawiający może odwołać się w opisie przedmiotu zamówienia do określonego oznakowania dotyczącego przedmiotu zamówienia. Regulacja ta ma charakter wtórny w stosunku do art. 43 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych i w krajowym porządku prawnym ujęta została w zasadzie w identyczny sposób.
POLECAMY
Oznakowanie albo etykieta
Z przepisu ustawy Pzp wynika, iż zamawiający może żądać od wykonawców oznakowania, oznakowania równoważnego albo innych środków dowodowych spełniających warunki określone dla oznakowania. Z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) wynika natomiast, że obowiązuje otwarty katalog dokumentów przedmiotowych, jakich może żądać zamawiający.
W przepisach dyrektywy 2014/24/UE mowa jest nie o oznakowaniu, lecz o etykietach. Pojęcie oznakowania wykreowane zostało przez polskiego ustawodawcę w procesie implementacji do krajowego porządku przepisów dyrektywy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 23 dyrektywy 2014/24/UE
Ważne!
etykieta oznacza dowolny dokument, zaświadczenie lub poświadczenie potwierdzające, że dany obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi.
Definicja oznakowania zawarta została w art. 2 pkt 16 Pzp i stanowi niemal dosłowną implementację wspomnianego przepisu dyrektywy.
Pod pojęciem oznakowania należy rozumieć zaświadczenie, poświadczenie lub każdy inny dokument potwierdzający, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi.
Z przedstawionych definicji wynika zatem, iż oznakowanie stanowi rodzaj dokumentu przedmiotowego oraz środka dowodowego stwierdzającego, iż oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymogi zamawiającego.
Jako przykłady tego typu dokumentu, zgodnie z motywem 75 dyrektywy 2014/24/UE, wskazać należy europejskie oznakowanie ekologiczne, ekoetykiety krajowe lub międzynarodowe. Do tej kategorii można zatem zaliczyć oznakowanie Fairtrade, Fair for Life, Forest Stewardship Council (FSC), Global Organic Textile Standard (GOTS), SA8000 czy Fair Stone.
Odformalizowanie postępowania
Wprowadzona regulacja stanowi przejaw odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający nie ma obowiązku szczegółowego charakteryzowania wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia – wystarczające jest określenie, iż wymaga on, by oferowany przedmiot posiadał określone oznakowanie.
Ułatwia to również sytuację wykonawców, gdyż wystarczające jest dostarczenie żądanego przez zamawiającego oznakowania – z okoliczności legitymowania się przez wykonawcę określonym oznakowaniem wynika, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia pewne wymogi.
Zgodnie z art. 30a ust. 1 Pzp zamawiający – w przypadku zamówień o szczególnych cechach – może w opisie przedmiotu zamówienia, w kryteriach oceny ofert lub w warunkach realizacji zamówienia określić oznakowanie. Oznacza to, iż:
Ważne!
oznakowanie może stanowić jedno z kryteriów oceny ofert lub element określający warunki realizacji zamówienia.
W przypadku kryterium wskazać należy, iż oznakowanie może jedynie stwierdzać określone cechy oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi implementację art. 43 ust. 1 zd. 1 dyrektywy 2014/24/UE, z tym zastrzeżeniem, iż w prawie unijnym zawarte zostało przykładowe wyliczenie cech szczególnych zamówienia – chodzi o cechy społeczne lub środowiskowe. Wyliczenie to ma charakter jedynie przykładowy, więc zakres polskiej i unijnej regulacji pozostaje taki sam. Ponadto w art. 30a ust. 2 Pzp dopuszczona została możliwość odwołania się do oznakowania w zakresie niektórych elementów przedmiotu zamówienia. Innymi słowy wykonawca musi legitymować się oznakowaniem nie w stosunku do całego przedmiotu zamówienia, lecz w zakresie określonych przez zamawiającego elementów. Przepis ten stanowi implementację art. 43 ust. 1 zd. 2 dyrektywy 2014/24/UE i nie został zmodyfikowany w stosunku do pierwowzoru.
Zarówno w przypadku, o którym mowa w art. 30a ust. 1 Pzp, jak i w przypadku ust. 2, odwołanie się do oznakowania przez zamawiającego uwarunkowane jest łącznym spełnieniem przesłanek, które określone zostały przez ustawodawcę w ust. 1 pkt 1–5 ww. artykułu. W szczególności istotny jest warunek, by wymóg przedstawienia oznakowania, do którego odwołuje się zamawiający, był związany z przedmiotem zamówienia i w stosunku do niego proporcjonalny.
Ważne!
Możliwość odwołania się do oznakowania uzależniona jest od zagwarantowania, iż ten zabieg nie będzie powodował wyłączenia lub ograniczenia konkurencji
.
W motywie 75 dyrektywy 2014/24/UE wskazane zostało ponadto, iż odwołanie się do etykiet nie powinno skutkować ograniczeniem innowacji. Przesłanki określone w art. 30a ust. 1 pkt 1–5 Pzp oparte zostały na art. 43 ust. 1 lit. a–e dyrektywy 2014/14/UE i nie zostały poddane modyfikacji w procesie implementacji.
Lub równoważne
W dalszej części regulacji, w art. 30a ust. 3 Pzp, określony został obowiązek zaakceptowania przez zamawiającego, który odwołuje się do konkretnego oznakowania, innego równoważnego oznakowania przedstawionego przez wykonawcę.
Z dostarczonego oznakowania musi wynikać, iż przedmiot zamówienia spełnia wymagania równoważne w stosunku do wymagań, których spełnienie konieczne jest do uzyskania oznakowania, do którego odwołuje się zamawiający. Przepis ten stanowi implementację art. 43 ust. 1 zd. 3 dyrektywy 2014/24/UE. Ustawodawca nie dokonał żadnych modyfikacji tego przepisu w trakcie wdrażania go do porządku krajowego.
W art. 30a ust. 2 Pzp dopuszczona została możliwość odwołania się do oznakowania w zakresie niektórych elementów przedmiotu zamówienia
Ważne!
Zgodnie z art. 30a ust. 4 Pzp, jeżeli wykonawca, z przyczyn od niego niezależnych, nie jest w stanie uzyskać oznakowania, do którego odwołuje się zamawiający, lub oznakowania równoważnego, zamawiający zobowiązany jest zaakceptować inne środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta.
Po stronie wykonawcy leży obowiązek udowodnienia, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego.
Przepis ten nawiązuje do art. 43 ust. 1 zd. 4 dyrektywy 2014/14/UE, w którym mowa jest o obowiązku zaakceptowania innych środków dowodowych, które mogą obejmować dokumentację techniczną producenta. Z takiego sformułowania przepisu krajowego i przepisu unijnego można wywodzić, iż katalog innych środków dowodowych pozostaje otwarty, ale środki te muszą w pewnym zakresie spełniać wymogi dotyczące oznakowania, tj. wymogi określone w art. 30a ust. 1 pkt 1–5 Pzp.
Otwarty katalog
Dokonując powyższej analizy, trzeba zwrócić uwagę na wątpliwości w zakresie § 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten określa bowiem otwarty katalog dokumentów przedmiotowych, jakich żądać może zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom. Charakter otwarty katalogu dokumentów przedmiotowych (§ 13 rozporządzenia) potwierdzony został również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W tej mierze można wskazać np. orzeczenie z dnia 24 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1716/10:
Przepis § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów (...) statuuje dla zamawiającego uprawnienie do określenia katalogu środków, za pomocą których wykonawcy mają możliwość potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Ustawodawca, wymieniając jedynie przykładowy katalog środków (katalog otwarty), daje zamawiającemu możliwość ich dobrania w sposób umożliwiający weryfikację spełniania wymogów.
Orzeczenie zostało co prawda wydane na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, niemniej jednak – w tamtym akcie prawnym – również określono:
§ 5. 1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności (…).
W związku z powyższym teza jest aktualna na podstawie nowego rozporządzenia.
Podsumowanie
Z jednej strony istnieją przepisy ustawy, z których pośrednio można wnosić, iż dokumenty przedmiotowe powinny spełniać określone warunki, z drugiej – są przepisy rozporządzenia, z których wynika otwarty katalog dokumentów przedmiotowych. W konsekwencji zasadę otwartego katalogu dokumentów należy stosować z ostrożnością i ze szczególnym uwzględnieniem zasad podstawowych udzielania zamówień publicznych, tj. z zachowaniem uczciwej konkurencji i równym traktowaniem wykonawców oraz z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
