Zbrzmienia ww. przepisu dyrektywy unijnej wynika, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 58 ust. 3) oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (art. 58 ust. 4) wykonawca może w pewnych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia polegać na zdolności innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim powiązań. Możliwość polegania na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (załącznik XII, część II, lit. f dyrektywy) wymaga zrealizowania przez podmioty udostępniające zasób robót lub usług, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
POLECAMY
Kluczowe części zamówienia
Utrzymany w obowiązującej ustawie – Prawo zamówień publicznych przepis art. 36a ust. 2 stanowi, że:
Ważne
zamawiający może zastrzec obowiązek wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane oraz części związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Przyjmując, że ograniczenie odnoszące się do kluczowych części zamówienia stanowi wyjątek od zasady, a nie regułę, oraz że regulacja nie przyznaje zamawiającemu całkowitej swobody w zakresie wyłączenia powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia podwykonawcom, trudności nastręcza zdefiniowanie terminu „kluczowa część zamówienia”.
Ważne!
Zamawiający musi odpowiedzieć sobie na pytanie, jakie części może zastrzec jako kluczowe, aby nie narazić się na zarzut ograniczenia dostępu do zamówienia, a tym samym naruszenia zasady uczciwej konkurencji, i kto ma je prawo realizować.
Ponieważ jednak uchylono dotychczasowy przepis art. 36a ust. 3 Pzp, który stanowił, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia do wykonania przez wykonawcę nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, powstaje pytanie: jaki był cel zaostrzenia przepisów w tym zakresie? Czy podmiot trzeci, udostępniający zasoby, ma prawo i obowiązek wykonania części zamówienia określonej w zamówieniu jako kluczowa?
Do rozważenia pozostaje także, jaki wpływ na rozstrzygnięcie tej kwestii może mieć sposób określania warunków udziału w postępowaniu w zakresie przywołanego doświadczenia. Czy określenie warunków do całości zamówienia lub jego części kluczowej może w praktyce eliminować możliwość skorzystania z podwykonawstwa, jakim jest realizacja zamówienia przez podmiot trzeci udostępniający wymagane doświadczenie.
Podmiot trzeci
Rozstrzygnięcia wymaga też kwestia obowiązku realizacji całości robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci, w przypadku gdy ten podmiot udostępnia zasób na potwierdzenie określonego przez zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia.
Zamawiający musi zdecydować, czy słuszne jest określenie, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zakresu prac, jakie muszą być wykonane przez podmiot trzeci udostępniający zasób, a także wskazanie, że zadeklarowany przez podmiot trzeci okres udziału w realizacji robót nie może stać w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i terminem ich realizacji.
W jakich okolicznościach zamawiający może i powinien wykazać wykonawcy, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa jest nierealny i nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia z uwagi na zadeklarowany zakres prac, jaki ma wykonywać ten podmiot?
Powstaje też pytanie, jaka część robót powinna być wykonana przez wykonawcę nieposiadającego żadnego doświadczenia, które umożliwiłoby temu wykonawcy spełnienie warunku udziału w postępowaniu i czy ma on prawo realizować kluczową dla zamawiającego zastrzeżoną część zamówienia. Zupełnie inną kwestią jest rozważenie, czy taki wykonawca nabiera doświadczenia w realizacji zamówienia.
Podsumowanie
Rozwiązaniem powyższych kwestii może być zmiana filozofii myślenia przy określaniu warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady, zamawiający remontujący drogę stawia wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy, remontu drogi o określonej wartości. Wszczynający procedurę udzielenia zamówienia na budowę boiska wymaga doświadczenia w budowie boisk. Wykonawca korzystający z zasobu podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia warunku przedstawia doświadczenia tego podmiotu. Często doświadczenie to obejmuje cały zakres wymaganych robót.
A gdyby rozważyć sytuację, że warunek dotyczy tylko doświadczenia w realizacji części zamówienia najistotniejszej (niezastrzeżonej jako kluczowa) z punktu widzenia zamawiającego? Wydaje się, że w takim przypadku zakres zamówienia, jaki musi zrealizować podmiot udostępniający zasób, byłby bezdyskusyjny.
Wobec powyższych dylematów bezsprzeczna pozostaje kwestia jednoznaczności treści dokumentów świadczących o możliwości posługiwania się cudzym potencjałem oraz umiejętność sposobu opisania warunków dla prawidłowego rozstrzygnięcia procedury i realizacji przedmiotu zamówienia.
