Konsorcjum jest porozumieniem zawartym pomiędzy konsorcjantami (wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia), którego celem jest udzielenie uzyskanie zamówienia publicznego i realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie argumentem przemawiającym za skutecznością wniesienia wadium w formie gwarancji, w której wskazano jednego z konsorcjantów, jest solidarny charakter odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. W zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 Pzp.
Z art. 23 ust. 2 Pzp wynika natomiast, że konsorcjanci ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 23 ust. 3 Pzp ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez konsorcjantów. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę (wyrok z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 171/18).
POLECAMY
Rozbieżności w orzecznictwie
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych występuje rozbieżność poglądów co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Rozbieżności w tej kwestii nie należy jednak wiązać z rozbieżnością poglądów organów orzekających, ponieważ każdy z wydanych wyroków zależny jest od stanu faktycznego, wynikającego z innej treści SIWZ.
KIO1 uznała na przykład, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt: II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., sygn. akt: V Ca 903/08, Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., sygn. akt: VI Ca 527/05.
Ważne
W powyższych wyrokach uznano, że gdyby zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub którykolwiek z nich odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium odpowiednio od ubezpieczyciela lub gwaranta z tytułu takiej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wystawionej na rzecz jednego z tych wykonawców jest więc wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5 Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się bowiem do wykonawcy, a zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców.
Konsekwencje rozbieżności w orzecznictwie
Rozbieżności w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych spowodowały wniesienie przez prezesa UZP skargi kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15.
W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy, uwzględniając skargę kasacyjną, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Zdaniem SN (…) decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Z tego względu teza sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu. (…) Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązkami, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie, ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 Pzp. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy.
Dlatego należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.
In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B. (...) S.A.
W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to tym, że zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 Pzp).
Ważne
Rozstrzygnięcia wymagało, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Miało to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień SIWZ – wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne.
Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta (…).
Odnosząc się do wytycznych Sądu Najwyższego, istotne jest, czy zamawiający określił w SIWZ, w wymaganiach dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp) szczególnych obowiązków dotyczących wnoszenia wadium w formach gwarancji bankowych i gwarancji ubezpieczeniowych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dla oceny gwarancji wadialnej bankowej i ubezpieczeniowej za kluczowy należy uznać wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd o niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność m.in. za wykonanie umowy. Przyjmując za Sądem Najwyższym istnienie solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów, w razie niewykonania przez któregokolwiek z wykonawców obowiązków wynikających z Pzp, odpowiedzialność za to ponosiłby także drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji dawałoby zamawiającemu prawo do zatrzymania wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania wykonawcy niewymienionego w treści gwarancji wadialnej.
Na gruncie stanowiska Sądu Najwyższego dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia kwestia istnienia po stronie konsorcjanta, który wniósł wadium, umocowania do reprezentowania konsorcjantów w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy nie odnosi się bowiem do kwestii działania wykonawcy wskazanego w gwarancji w charakterze pełnomocnika konsorcjum.
Jeden podmiot
W wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18, Izba, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, uznała, że ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik nie był wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i ewentualne roszczenia z tego właśnie stosunku.
W wyroku z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15, Sąd Okręgowy w Warszawie nie zgodził się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że: w przypadku gwarancji bankowej wystawionej tylko na jeden podmiot (jednego z konsorcjantów) bank może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy zabezpieczenia, gdy umowa zostanie niezawarta wskutek działań lub zaniechań podmiotu niewskazanego w dokumencie gwarancji. Zdaniem Sądu Okręgowego należy przyjąć, że drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i doktrynie, zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz pozostałych współwykonawców, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego ustawa Pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej, dlatego wymagania odnośnie do wnoszonego wadium muszą być określone w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp).
W wyroku z dnia 16 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1274/18, Izba zwróciła uwagę, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich powinno zawierać się tego rodzaju umowy, ani też warunków, jakim powinny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy. Z kolei, zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie KIO w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji, ponieważ zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. W konsekwencji KIO uznała, że w razie wystąpienia po stronie jednego z członków konsorcjum okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, zamawiający ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie jednego z członków konsorcjum.
Adresat gwarancji
W wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 808/16, Izba uznała, że skoro zamawiający w SIWZ nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zwróciła uwagę, że „Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 1313/15.
W wyroku z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 171/18, Izba uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zobowiązanego z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji. Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem tym, że gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu, badając jedynie fakt, czy spełnione są przesłanki wynikające z jej treści. W ocenie KIO, skoro z treści gwarancji złożonej w postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, to w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium. Izba przychyliła się do stanowiska, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
Inna data
W wyroku z dnia 12 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2175/19, Izba odniosła się do sytuacji, gdy pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało wystawione w dacie późniejszej, niż została wystawiona gwarancja bankowa. W jej ocenie nie ma powodów, aby przyjmować, że udzielenie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum po zawarciu umowy gwarancji miałoby wykluczać, że lider był wobec banku odpowiednio umocowany do reprezentowania konsorcjum. Umocowanie takie może wynikać z odrębnego pełnomocnictwa lub z umowy, jeśli taka zostaje zawarta. Odnosząc się do argumentacji, że w praktyce zdarzają się sytuacje, gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, Izba zwróciła uwagę, że wieloletnia praktyka na rynku ubezpieczeniowym i bankowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego
jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 Pzp (a takie sytuacje przecież często występują) przeczy twierdzeniom odwołującego. Skład orzekający podkreślił również, że nie jest mu znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki wypłaty beneficjentowi, spotkał się z odmową zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane zamówienie. KIO zwróciła uwagę, że domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy bankowego.
Ważne
W ocenie KIO nietrafiona była również argumentacja odwołującego o wadliwości wystawionego dokumentu gwarancji wadialnej z tego powodu, że do udzielenia gwarancji bankowej (czy też gwarancji ubezpieczeniowej) nie dochodzi automatycznie, tj. poprzez złożenie wniosku o udzielenie gwarancji, a bank bądź ubezpieczyciel nie mają obowiązku udzielania gwarancji na zlecenie każdego podmiotu.
Izba zwróciła także uwagę, że okoliczność ta nie ma wpływu na kwestię skuteczności udzielonego zabezpieczenia i możliwość zaspokojenia się zamawiającego, w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Niezależnie od powyższego, przystępujący, również powołując się na praktykę bankową, twierdził, że wystawienie gwarancji wadialnej nie było poprzedzone żadną procedurą. Bank, podejmując decyzję o udzieleniu gwarancji, bierze pod uwagę jedynie wysokość otwartej linii kredytowej, którą ma każdy z wykonawców. Potwierdzeniem tego był fakt, że bank (…), w związku z wątpliwościami odwołującego, wystawił aneks nr 1 do gwarancji wadialnej, w treści którego wymieniony został zarówno lider, jak i partner konsorcjum. Świadczy to o tym, że ryzyko wystawienia przedmiotowego dokumentu było przedmiotem analizy banku – gwaranta.
Gwarancja na wszystkich
Krajowa Izba Odwoławcza2 uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15 i Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1041/15.
W wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1211/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, to zamawiający nigdy nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym.
W doktrynie została przyjęta zasada, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione.
Płynność i pewność zapłaty zamawiającemu dochodzonej kwoty wadialnej zależy w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta. Gwarant za usługę wystawienia gwarancji pobiera stosowne wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od wielu okoliczności, a w szczególności od ryzyka wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu wnioskującego o jej wystawienie. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd, że gwarant wypłaci zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nieznajdujące odzwierciedlenia w ustalonej stawce wynagrodzenia. Izba uznała, że niewątpliwe roszczenie zamawiającego, wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt: V Ga 205/16). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nieprzewidziane, lecz tylko podobne, jest niczym innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji.
Podsumowanie
Objęcie gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców spośród wielu ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarant, ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w szczególności w sytuacji, kiedy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją tylko po stronie podmiotu, innego niż wymieniony w treści gwarancji. Już tylko wystąpienie samej „możliwości” gwaranta w uchyleniu się od zapłaty kwoty wadium czyni wypłatę tego wadium zdarzeniem niepewnym. Tym samym odmiennym, w sposób znaczący, od płynności i pewności wadium wniesionego w formie pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość, że gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy zamawiający może zostać pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego zabezpieczenia. Podwyższona ostrożność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu wadium jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne, nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna, a dodatkowo zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia wadium, przez co skutki błędów są nieodwracalne.
Przypisy:
- W wyrokach z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 649/14; KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1633/14, z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1795/16, z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 171/18, z dnia 16 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1274/18, z dnia 21 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2529/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18 i wyroku z dnia 12 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2175/19.
- W wyrokach z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1251/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 219/16, z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1211/16, z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2076/17 i wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2262/19.