Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

24 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Wadium w formie gwarancji

75

Czy wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zlecenie tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjanta), który nie złożył oferty samodzielnie, zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy z treści takiej gwarancji nie wynika objęcie nią tych wykonawców?

Konsorcjum jest porozumieniem zawartym pomiędzy konsorcjantami (wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia), którego celem jest udzielenie uzyskanie zamówienia publicznego i realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W orzecznictwie argumentem przemawiającym za skutecznością wniesienia wadium w formie gwarancji, w której wskazano jednego z konsorcjantów, jest solidarny charakter odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. W zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 Pzp.
Z art. 23 ust. 2 Pzp wynika natomiast, że konsorcjanci ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 23 ust. 3 Pzp ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez konsorcjantów. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę (wyrok z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 171/18). 

Rozbieżności w orzecznictwie

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych występuje rozbieżność poglądów co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Rozbieżności w tej kwestii nie należy jednak wiązać z rozbieżnością poglądów organów orzekających, ponieważ każdy z wydanych wyroków zależny jest od stanu faktycznego, wynikającego z innej treści SIWZ. 

KIO1 uznała na przykład, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt: II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., sygn. akt: V Ca 903/08, Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., sygn. akt: VI Ca 527/05. 
 

Ważne

W powyższych wyrokach uznano, że gdyby zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub którykolwiek z nich odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium odpowiednio od ubezpieczyciela lub gwaranta z tytułu takiej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 


Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wystawionej na rzecz jednego z tych wykonawców jest więc wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5 Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się bowiem do wykonawcy, a zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców. 

Konsekwencje rozbieżności w orzecznictwie

Rozbieżności w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych spowodowały wniesienie przez prezesa UZP skargi kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15. 

W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy, uwzględniając skargę kasacyjną, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Zdaniem SN (…) decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Z tego względu teza sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie może być – jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu. (…) Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązkami, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie, ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 Pzp. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. 

Dlatego należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. 
In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B. (...) S.A. 

W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to tym, że zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 Pzp). 
 

Ważne

Rozstrzygnięcia wymagało, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Miało to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień SIWZ – wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. 


Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta (…).

Odnosząc się do wytycznych Sądu Najwyższego, istotne jest, czy zamawiający określił w SIWZ, w wymaganiach dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp) szczególnych obowiązków dotyczących wnoszenia wadium w formach gwarancji bankowych i gwarancji ubezpieczeniowych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dla oceny gwarancji wadialnej bankowej i ubezpieczeniowej za kluczowy należy uznać wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd o niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność m.in. za wykonanie umowy. Przyjmując za Sądem Najwyższym istnienie solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów, w razie niewykonania przez któregokolwiek z wykonawców obowiązków wynikających z Pzp, odpowiedzialność za to ponosiłby także drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji dawałoby zamawiającemu prawo do zatrzymania wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania wykonawcy niewymienionego w treści gwarancji wadialnej. 

Na gruncie stanowiska Sądu Najwyższego dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia kwestia istnienia po stronie konsorcjanta, który wniósł wadium, umocowania do reprezentowania konsorcjantów w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy nie odnosi się bowiem do kwestii działania wykonawcy wskazanego w gwarancji w charakterze pełnomocnika konsorcjum. 

Jeden podmiot

W wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2529/18, Izba, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, uznała, że ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik nie był wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i ewentualne roszczenia z tego właśnie stosunku. 

W wyroku z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15, Sąd Okręgowy w Warszawie nie zgodził się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że: w przypadku gwarancji bankowej wystawionej tylko na jeden podmiot (jednego z konsorcjantów) bank może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy zabezpieczenia, gdy umowa zostanie niezawarta wskutek działań lub zaniechań podmiotu niewskazanego w dokumencie gwarancji. Zdaniem Sądu Okręgowego należy przyjąć, że drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i doktrynie, zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz pozostałych współwykonawców, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego ustawa Pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej, dlatego wymagania odnośnie do wnoszonego wadium muszą być określone w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp). 

W wyroku z dnia 16 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1274/18, Izba zwróciła uwagę, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich powinno zawierać się tego rodzaju umowy, ani też warunków, jakim powinny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy. Z kolei, zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie KIO w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji, ponieważ zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. 

Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. W konsekwencji KIO uznała, że w razie wystąpienia po stronie jednego z członków konsorcjum okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, zamawiający ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie jednego z członków konsorcjum.

Adresat gwarancji

W wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 808/16, Izba uznała, że skoro zamawiający w SIWZ nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium p...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy