Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

30 listopada 2021

NR 198 (Grudzień 2021)

Wartość zamówienia według OPZ (cz. 2)

0 57

Artykuł jest próbą odpowiedzi na pytanie: jak prawidłowo, skutecznie i w sposób niedyskryminacyjny oraz zapewniający uczciwą konkurencję opisać przedmiot zamówienia publicznego, aby w efekcie otrzymać produkt o oczekiwanych przez zamawiającego cechach i funkcjonalnościach.

Naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Kwestia równoważności ofert niejednokrotnie była badana przez organy właściwe z zakresu dyscypliny finansów publicznych. Przykładowo można wskazać na orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: NDB-50/Ł/17/2013. RKO podkreśliła konieczność wskazania parametrów przedmiotu zamówienia, na podstawie których oceniana będzie równoważność, a także zasad oceny, kiedy parametry czy cechy danego produktu zostaną przez zamawiającego uznane za równoważne:

Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy, przystępujący do udziału w postępowaniu, mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.
 

POLECAMY

ważne

Brak wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności stanowi podstawę do wniesienia odwołania na zapisy treści SWZ. Obowiązująca aktualnie ustawa Pzp – w zakresie obligatoryjnego formułowania kryteriów oceny równoważności – zapewne wpłynie korzystnie na przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców w procesie udzielania zamówienia publicznego.


Prawa własności

Zgodnie z art. 99 ust. 7 ustawy Pzp zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.

Elementem opisu przedmiotu zamówienia może być przeniesienie autorskich praw majątkowych (wraz z informacją, na jakich polach eksploatacji może to nastąpić) lub zakup licencji. Dotyczy to w szczególności zamówień publicznych, których przedmiotem są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego czy usługi zaprojektowania i wdrożenia systemu informatycznego.

Kwestie związane z przeniesieniem praw autorskich przy zamówieniach na prace projektowe szczegółowo wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego”.

Potwierdza ona, że wykonanie takich zamówień przez wykonawcę, jeśli nie towarzyszy temu przeniesienie praw autorskich na zamawiającego, nie zabezpiecza w sposób dostateczny jego interesów. Jak wskazano w komentarzu do art. 99 ustawy Pzp1: […] zamawiający powinien zadbać, aby w ramach zamówienia przeniesione zostały na niego prawa autorskie nie tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zrealizowania zamówienia, ale również w zakresie, w jakim może to być potrzebne w przyszłości. Określając te wymogi, zamawiający powinien jednak wyważyć swoje interesy oraz uwarunkowania rynkowe. Zbyt daleko idące oczekiwania w zakresie praw własności intelektualnej mogą bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać konkurencję, jeżeli standardem rynkowym jest udostępnianie takich praw w ograniczonym zakresie. 

Z drugiej zaś strony zamawiający muszą uważać, aby postanowienia OPZ w zakresie przenoszenia praw własności intelektualnej i udzielenia licencji nie tworzyły sytuacji, w których w kolejnych postępowaniach dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia udzielenie zamówienia będzie możliwe tylko dla jednego wykonawcy, bo zamawiający nie zapewnił sobie niezbędnych praw autorskich do posiadanych
rozwiązań.

Z kolei w publikacji pt. „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny”, Tom I: „Czynności przygotowawcze przed wszczęciem postępowania” Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: […] zamawiający powinien rozważyć: jaki jest stan wykorzystywanych przez niego systemów informatycznych, czy możliwa będzie integracja tych systemów z nabywanym rozwiązaniem, a także jakim zakresem uprawnień prawnoautorskich i technicznych dysponuje do wykorzystywanych już przez niego systemów, tj. czy ma np. uprawnienia prawne (licencję lub autorskie prawa majątkowe) do modyfikowania i rozwijania takich systemów, czy prace takie mogą wykonywać także inni wykonawcy, czy dysponuje kodami źródłowymi do takich systemów wraz z odpowiednim środowiskiem umożliwiającym swobodną modyfikację takich systemów lub też integrację takich systemów z innymi planowanymi do zamówienia.

Dostępność dla osób niepełnosprawnych

Zgodnie z art. 100 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia.
Z kolei w art. 100 ust. 2 zastrzeżono, że jeżeli wymagania, o których mowa w ust. 1, wynikają z aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu. Powołany przepis stanowi implementację art. 42 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, a także wskazań zawartych w motywach 76 i 99 preambuły dyrektywy.

Jak wskazuje art. 9 Konwencji ONZ o prawach osób niepełnosprawnych – dostępność oznacza umożliwienie osobom niepełnosprawnym pełnego uczestnictwa w każdej sferze życia, w sposób maksymalnie samodzielny, na równi z innymi obywatelami. Natomiast projektowanie uniwersalne – to pojęcie szersze, przez które należy rozumieć projektowanie biorące pod uwagę różnorodność potrzeb ludzkich, uczestniczenie w życiu społecznym i równouprawnienie. Celem projektowania dla wszystkich ludzi jest stworzenie wszystkim ludziom równych szans brania udziału we wszystkich dziedzinach życia. Zamawiający jest zatem obowiązany uwzględniać wymagania w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, w przypadku gdy osoby fizyczne, w tym pracownicy zamawiającego, będą korzystać z przedmiotu zamówienia.

Jeżeli specyfika przedmiotu zamówienia wyklucza jego dostępność dla osób niepełnosprawnych, zamawiający nie jest obowiązany uwzględniać wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych. Istotne jest to, czy przedmiot kiedykolwiek będzie przeznaczony do korzystania dla osób niepełnosprawnych. W zakresie, w jakim wymagania dostępności dla osób niepełnosprawnych wynikają z aktu prawa Unii Europejskiej, opis przedmiotu zamówienia powinien odsyłać do tego aktu.
 

ważne

Urząd Zamówień Publicznych zamieścił na swojej stronie przydatne dla zamawiających informacje dotyczące uwzględnienia zasady dostępności przedmiotu zamówienia dla osób niepełnosprawnych we wszystkich rodzajach zamówień oraz przykładowe zapisy treści SWZ.


Zwłaszcza w przypadku dostaw sprzętu wysokospecjalistycznego, niestandaryzowanego, którego wyposażenie i cechy użytkowe różnią się w poszczególnych egzemplarzach, gdyż są dobierane dla konkretnego użytkownika, osoba odpowiedzialna za dokonanie opisu przedmiotu zamówienia staje przed wyzwaniem, jak skonstruować taki opis, by uzyskać produkt o pożądanych parametrach, unikając jednocześnie zarzutu faworyzowania konkretnych producentów.

Dobrym przykładem tego problemu są zamówienia na wyposażenie, a zwłaszcza pojazdy specjalistyczne używane przez służby mundurowe i ratownicze. Poszczególne egzemplarze tych pojazdów, choć wyglądają podobnie, często różnią się licznymi detalami profilowanymi pod kątem potrzeb poszczególnych odbiorców, specyfiki terenu ich działania i wykonywanych zadań.

Kryterium oceny ofert

Trudno wyobrazić sobie omawianie opisu przedmiotu zamówienia w oderwaniu od zagadnienia kryterium oceny ofert, zwłaszcza że większość zamawiających zobowiązana jest do stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert zgodnie z art. 246 Pzp.
 

ważne

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie wolno pomijać elementów uznawanych przez tworzących opis za oczywiste, gdyż mogą one nie być takowe dla potencjalnych wykonawców. Zgodnie z art. 218 ust. 2 Pzp zamawiający nie może żądać od wykonawcy zastosowania rozwiązań niewymaganych w SWZ, nie może też punktować zastosowania takich rozwiązań w ofertach niektórych wykonawców, ani też odrzucić, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niespełniającej wymagań SWZ, oferty niezawierającej takich rozwiązań.


Podkreślają to wyroki Izby – i tak w wyroku: sygn. akt: KIO 102/12 z dnia 27 stycznia 2012 r.2 Izba zważyła, iż: […] dla rozstrzygnięcia powstałego sporu mają znaczenie nie intencje Zamawiającego towarzyszące formułowaniu treści SIWZ, lecz to, w jakim kształcie zostały one ostatecznie uzewnętrznione w postanowieniach SIWZ i wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego przed terminem składania ofert.
Warto wskazać także na wyrok o sygn. akt: KIO 2154/11, z dnia 21 października 2011 r.3, w którym m.in. czytamy: Zamawiający nie określił, co rozumie przez pojęcie […] zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, gdy z danego postanowienia SIWZ można wywieść więcej niż jedno logiczne, zgodne z zasadami gramatyki i składni jego rozumienie, należy je zaakceptować i nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu niegodności z treścią SIWZ. Wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji sformułowań SIWZ, ponieważ nie mają oni obowiązku ustalać, co było intencją Zamawiającego, o ile ta intencja nie została jasno i czytelnie wyrażona.

Można też wskazać wyrok o sygn. akt: KIO 2219/11 z dnia 2 listopada 2011 r.4 […] samo odwołanie się do oczywistości danego wymogu, o ile równocześnie nie wynika on jednoznacznie z treści SIWZ, nie może być uznane za wystarczającą przesłankę uznania oferty za niezgodną z treścią SIWZ.

Choć przywołane powyżej orzecznictwo odnosi się do starego stanu prawnego, to ze względu na zakres przedmiotowy pozostaje w pełni aktualne również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Wybór opisu przedmiotu zamówienia

Jak czytamy w art. 99 ust. 1 Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt: IX Ga 44/08 z dnia 5 maja 2008 r.5 czytamy, że: Zamawiający ma obowiązek określić przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz precyzyjny. W związku z tym musi on w celu dokonania tego opisu posługiwać się standardowymi terminami technicznymi stosowanymi w danej dziedzinie, a przez to zrozumiałymi dla wszystkich osób działających w danej branży.
 

ważne

Zdaniem sądu doktryna dopuszcza także dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko poprzez standardową, branżową, terminologię techniczną, lecz także za pomocą opisu funkcji, które przedmiot zamówienia ma spełnić, o ile opis ten jest wystarczająco dokładny i jednoznaczny.


Sąd podkreślił także, iż wybór sposobu opisu przedmiotu zamówienia jest wyłącznym prawem zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w sposób (czyniący zadość dyspozycji aktualnego przepisu art. 99 ust. 1 Pzp) nie jest równoznaczny z koniecznością zachowania zdolności do zrealizowania danego zamówienia przez każdy z podmiotów rynkowych działających w obrębie danej branży.

Stanowisko to potwierdza wyrok SO w Gliwicach o sygn. akt: X Ga 25/08 z dnia 22 kwietnia 2008 r.6 Czytamy w nim m.in., że zamawiający miał prawo skonstruować SIWZ w sposób gwarantujący spełnienie przez przedmiot zamówienia jego wymagań i jego potrzeb. Skarżący nie zaprzeczył, iż na rynku działa więcej niż jeden podmiot mogący brać udział w postępowaniu. Wobec tego w ocenie Sądu sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia w żadnej mierze nie faworyzował jednego wykonawcy.

Wyrok SO w Lublinie o sygn. akt: IX Ga 44/08 z dnia 5 maja 2008 r.7 podkreśla natomiast, że do naruszenia norm (aktualnego) art. 99 ust. 1 Pzp nie jest konieczne realne uniemożliwianie uczciwej konkurencji, a sprzeczne z prawem jest już samo opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby wpływać lub utrudniać uczciwą konkurencję choćby potencjalnie.

Warto w kontekście tych rozważań przytoczyć też wyrok SO w Warszawie o sygn. akt: V Ca 901/08 z dnia 2 czerwca 2008 r.8, w którym czytamy: Nikt spośród uczestników postępowania przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności wyboru oceny ofert, nie kwestionował SIWZ w zakresie użytego w nim pojęcia […] Żaden z uczestników nie zwrócił się bowiem do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 Pzp.
 

ważne
Z wyroku tego możemy zatem wywieść stwierdzenie, że o ile wykonawcy nie zwrócą się do zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ w trybie art. 38 Pzp, o tyle należy domniemywać, iż zapisy te były dla nich jasne i zrozumiałe, a zasadność późniejszych odwołań opartych na podnoszeniu niejasności zapisów SIWZ staje się nieuprawniona.


W praktyce trzeba się liczyć z faktem, że pewne poprawiające funkcjonalność i ergonomię rozwiązania wymagają poniesienia dodatkowych kosztów. Jeśli zamawiający z braku środków świadomie godzi się na zastosowanie rozwiązań mniej funkcjonalnych, jest to oczywiście jego prawo, jeśli jednak pomija pewne zapisy w SWZ przez nieuwagę lub brak przemyślenia faktycznych potrzeb, to skazuje się na rozwiązania gorsze, o ile bowiem dane rozwiązanie nie jest elementem pozacenowego kryterium oceny ofert, to żaden z wykonawców nie zaoferuje rozwiązań droższych, czy bardziej pracochłonnych, gdyż tym samym stawiałby swoją ofertę na pozycji gorszej względem konkurentów rynkowych, którzy również złożyli swoje oferty w danym przetargu, proponując rozwiązania tańsze i mniej pracochłonne.
 

ważne
Celem wykonawcy jest podpisanie umowy o udzieleniu zamówienia publicznego i aby ten cel osiągnąć, musi on tak skonstruować swoją ofertę, by spełnić minimalne wymogi progowe stawiane w SWZ za jak najniższą cenę, która pozwoli mu pokryć koszty wykonania przedmiotu zamówienia, uzyskać zysk, a jednocześnie zaoferować cenę niższą niż konkurencja.


Wysokospecjalistyczny sprzęt jest z reguły bardzo kosztowny i kupowany na wiele lat czasem intensywnej eksploatacji. Ponadto w przypadku sprzętu służb mundurowych i ratowniczych jego funkcjonalność, ergonomia, łatwość eksploatacji oraz odporność na niekorzystne warunki eksploatacyjne stanowić może o skuteczności ratowania życia, zdrowia czy mienia. Zdecydowanie warto więc poświęcić więcej czasu na konstruowanie SWZ, konsultację zapisów z późniejszymi użytkownikami sprzętu, ewentualnie zlecenie wykonania opisu przedmiotu zamówienia bardziej doświadczonym podmiotom zewnętrznym bądź wykorzystanie dialogu technicznego. Takie działania pozwolą racjonalnie i dobrze wydać pieniądze publiczne oraz dadzą przyszłym użytkownikom profesjonalny i dopasowany do ich oczekiwań warsztat pracy i służby.

Najczęstsze problemy sygnalizowane w odniesieniu do omawianego sprzętu to:

  • brak dodatkowego akumulatora zasilającego podczas postoju sygnalizację uprzywilejowania w zamówionych kilka lat temu przez Policję radiowozach kia ceed powodujący szybkie wyładowywanie się akumulatora głównego.

    Proponowane rozwiązanie – zapisanie w SWZ wymogu zastosowania oddzielnego akumulatora o określonych parametrach minimalnych służącego do zasilania podczas postoju sygnalizacji uprzywilejowania
     
  • brak ergonomii rozmieszczenia sprzętu w skrytkach ambulansów medycznych oraz samochodów zamawianych na potrzeby Państwowej Straży Pożarnej oraz Ochotniczych Straży Pożarnych utrudniające prowadzenie działań ratowniczych

    Proponowane rozwiązanie – enumeratywne wypisanie w SWZ sposobu rozmieszczenia sprzętu w poszczególnych skrytkach pojazdu:
     
  • zbyt ciche działanie sygnalizacji dźwiękowej w pojazdach uprzywilejowanych utrudniające alarmowe poruszanie się pojazdów zwłaszcza w warunkach znacznego natężenia ruchu oraz na skrzyżowaniach.

    Proponowane rozwiązanie – zapisanie w SWZ minimalnej i maksymalnej określonej w decybelach wartości natężenia dźwięku w założonych odległościach od pojazdu (na przykład 100, 500 i 800 metrów) obowiązującej dla każdej z dostępnych modulacji.

Powyższe przykłady ilustrują, jak ważny jest prawidłowy i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Każdy z trzech omówionych problemów można byłoby łatwo wyeliminować, a wprowadzenie wymogu zastosowania właściwych rozwiązań, przynajmniej w powyższych przypadkach, powodowałoby tylko nieznaczne podwyższenie kosztów przedmiotu zamówienia albo nie powodowałoby go wcale.
Gdyby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono ofertę najkorzystniejszą przewyższającą maksymalną kwotę, jaką zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia – prawem zamawiającego byłoby unieważnienie postępowania na mocy art. 255 pkt 3 Pzp, co potwierdza między innymi wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1645/11 z dnia 11 sierpnia 2011 r.9: […] W każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem ofert, zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania i tylko wolą zamawiającego pozostaje, czy z niej skorzysta, czy też zechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwotę większą, niż pierwotnie planował. Wykonawcy przy tym nie mają żadnej materialnoprawnej podstawy, aby domagać się powyższego od zamawiającego. […] decyzja co do podniesienia kwoty, którą chce wydać na zakup określonego przedmiotu zamówienia, mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO/UZP 315/10 prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego zakończenia postępowania zatrzymuje się na kwocie podanej na otwarciu ofert przez zamawiającego.

W takiej sytuacji zamawiający mógłby:...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy