Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

11 października 2022

NR 206 (Październik 2022)

Więź prawna wykonawcy z podmiotem trzecim

0 208

Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji – w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części – polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, albo sytuacji finansowej czy ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Wart. 118 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, że ustawodawca nie określa rodzaju stosunku prawnego, jaki ma łączyć strony. W tym zakresie postawiono na dowolność. Na wykonawcy ciąży jednak obowiązek udowodnienia faktu dysponowania zasobami wskazanego podmiotu. Tym samym stosunek prawny łączący podmioty może wynikać z dowolnej umowy. 

POLECAMY

Charakterystyka stosunków prawnych

[…] Stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim ma mieć charakter prawny. A contrario stosunek ten nie może mieć jedynie charakteru faktycznego, kapitałowego czy honorowego – stwierdza w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych Marzena Jaworska1.
Małgorzata Stachowiak akcentuje z kolei, że: Zamawiający nie ma przyznanej prawnie możliwości narzucenia rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy wykonawcę i inny podmiot. Z jego punktu widzenia istotne jest, aby wykonawca udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca zaś i podmiot trzeci mają możliwość ukształtowania łączącego ich stosunku prawnego w dowolny sposób, który prowadzi do udostępnienia zasobów podmiotu wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy, mogą wiązać ich stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu)2.
Tożsame stanowisko zostało zaprezentowanie w komentarzu Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (w cytowanej już publikacji Prawo zamówień publicznych): […] pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem oferującym swoje zasoby musi istnieć więź 
o charakterze prawnym, aczkolwiek rodzaj tej więzi z punktu widzenia dopuszczalności wykorzystania cudzych zdolności jest obojętny. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Należy podkreślić, że wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie. 
Reasumując, stosunek prawny łączący podmioty może wynikać z dowolnej umowy, przykładowo może być to umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, umowa najmu.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku odrębnej podmiotowości wykonawców działających jako odrębne samodzielne podmioty prawa prywatnego i nie znajduje podstaw bezpośredniego, wzajemnego korzystania przez takie podmioty z potencjału i doświadczenia innych podmiotów, wyłącznie opierając się na fakcie wzajemnych powiązań kapitałowych. Oznacza to, że korzystanie przykładowo przez spółkę matkę z zasobów spółki córki wymaga również określenia stosunku prawnego łączącego obie spółki, który będzie wskazywał na realne udostępnienie zasobów – tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2259/10). 
Przykładowo: spółka matka, która chce skorzystać z zasobów spółki córki z samego faktu istnienia powiazań kapitałowych między spółkami, nie może wywodzić, że między nimi istnieje konkretny rodzaju stosunku prawnego, o którym mowa w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Skorzystanie z zasobów w tym wypadku będzie wymagało uregulowania sytuacji prawnej w tym zakresie, np. przez ustalenie zasad korzystania z zasobów w umowie o współpracy zawartej między tymi spółkami.  
Szczególną uwagę należy zwrócić na treść art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt:KIO 3761/21) wskazuje, że: Wymóg ten [art. 118 ust. 2 ustawy Pzp] oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego, polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy, polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Zgodnie bowiem z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Ważne

Powyższy wyrok oznacza, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczącym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia jednocześnie musi być podwykonawcą. Takie rozwiązanie jest bezpieczniejsze nie tylko dla zamawiającego, ale także dla podwykonawcy. 


Z punktu widzenia zamawiającego taki model zapewnia udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W odniesieniu do podwykonawcy ustawa Pzp przewiduje mechanizmy zabezpieczające interesy podwykonawców (art. 462 i n. ustawy Pzp).
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3761/21) potwierdza okoliczności, na które wskazywało orzecznictwo już od dłuższego czasu, przede wszystkim na gruncie ustawy z 2004 roku (art. 22a ust. 4 Pzp2004), że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia 
w formie doradztwa, nadzoru czy kontroli jest niewystarczające. Na przykład w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 189/17) wskazano, że: Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, iż szkolenie, jak również doradztwo nie byłoby wystarczającą formą wsparcia wykonawcy przy realizacji usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki leśnej, w szczególności jeżeli doświadczenie podmiotu trzeciego było jedynym, jakim legitymizował się wykonawca w JEDZ. Faktycznie bowiem formy szkolenia nie mogą zastępować praktycznych umiejętności wykonawcy w terenie. 

Ważne

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że nie liczy się formalne udostępnienie. Istota polegania przez wykonawcę za zasobach podmiotu trzeciego sprowadza się do wykazania, że zasoby rzeczywiście zostały udostępnione. Udostępnienie zasobów musi być realne, a dokumenty dołączone do oferty muszą to potwierdzać. 


W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r. (sygn. akt: KIO 2290/20) stwierdzono, że: W przepisie art. 22a ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidziane zostało uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby innego podmiotu (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbada...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy