Obydwie metody zmiany zakresu realnych świadczeń wykonawcy – tj. wolna ręka oraz aneksy – w praktycznym stosowaniu często wyglądają na bardzo zbliżone. Dotyczy to w szczególności tych elementów zamówienia, które wymagają modyfikacji w trakcie realizacji umowy lub po jej zakończeniu, czyli art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp oraz przesłanek modyfikacji umowy wskazanych w art. 144 ust. 1 pkt 1–3 Pzp.
POLECAMY
Zamówienia powtarzające się
Zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku udzielenia – w okresie trzech lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego – dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości (art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Przesłanka wydaje się stosunkowo prosta w zastosowaniu, jednak należy mieć na uwadze kilka istotnych kwestii, które mogłyby skutkować zarzutami różnych instytucji kontrolnych i podważaniem prawidłowości zastosowania trybu. Przede wszystkim przesłanka nie obejmuje dostaw, a więc „powtórzenie dostawy” jest niedopuszczalne.
Zamawiający może na podstawie analizowanej przesłanki zamówić podobne usługi lub roboty budowlane. Powstaje zatem pytanie o granice tego podobieństwa.
Ważne!
Brak podstaw do uznania, iż podobieństwo musi ograniczać się do danej inwestycji lub – w przypadku usług – do zamówienia usługi ściśle pokrewnej. Zamówienie powtórzone musi mieć podobne cechy, w szczególności jego przedmiot powinien służyć zbliżonemu celowi, któremu służył przedmiot pierwotny.
Wymogiem koniecznym jest przewidzenie powtórzenia zamówienia w ogłoszeniu zamówienia podstawowego i zachowanie zgodności zamówienia powtórzonego z zamówieniem pierwotnym. W tym kontekście trudno jednoznacznie uznać, czym jest zgodność obu zamówień w przypadku, gdy poprzedzający element przesłanki nakazuje zachować podobieństwo. Podobieństwo i zgodność to są jednak słowa o różnych zakresach znaczeniowych.
Kolejnym zagadnieniem, które należy mieć na uwadze, udzielając zamówienia powtarzającego się, jest interpretacja art. 67 ust. 1a Pzp stanowiącego część przesłanki dotyczącej okoliczności udzielenia zamówienia. Zgodnie z treścią tego artykułu w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 6 tego artykułu, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.
W kontekście powyższych uwag o zgodności i podobieństwie dopuszczenie przez ustawodawcę ewentualności wskazania zakresu przyszłego zamówienia jest pozorne.
Ważne!
Udzielenie zamówienia na podstawie wskazanej przesłanki byłoby bezpieczne prawnie dla zamawiającego w sytuacji, w której stosunkowo precyzyjnie opisze on przedmiot przyszłego zamówienia, a przedmiot ten będzie jak najbardziej zbliżony funkcjonalnie i rodzajowo do przedmiotu zamówienia pierwotnego.
W przepisie brakuje odniesienia do tego, co realnie oznacza trzyletni termin, w którym można udzielić zamówienia powtarzającego się. W związku z tym należy uznać, iż zamówienie to może być udzielone zarówno w trakcie realizacji zamówienia pierwotnego, jak i po jego zakończeniu.
Wartość zamówienia powtarzającego się musi być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. Pomimo braku takiego obowiązku zamawiający, podając wartość zamówienia przed otwarciem ofert, powinien wyraźnie wskazać, czy odczytywana kwota obejmuje zamówienie powtarzające się, aby uniknąć nieporozumień. Przekroczenie tej kwoty w trakcie realizacji danej inwestycji, pomimo braku normy sankcjonującej, jest ryzykowne prawnie. Analiza art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp skutkuje konkluzją, iż w realnej praktyce zamówieniowej jest to przesłanka, która wymaga od zamawiającego podobnych czynności i przewidywań, jak art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Dostawy dodatkowe
Dla dostaw ustawodawca przewidział specjalną, zmodyfikowaną przesłankę. Zgodnie z nią (art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp) zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. Musi jednak uwzględnić zaistnienie sytuacji, w której zmiana wykonawcy zobowiązywałaby go do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Do przesłanki należy również art. 67 ust. 1 b Pzp, który stanowi, że czas trwania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, nie może przekraczać trzech lat.
Ważne!
Przesłanka jest wyraźnie zaprojektowana jako dana zamawiającemu możliwość dokupowania kolejnych partii/części/elementów do już posiadanych przez niego systemów lub urządzeń dostarczonych w ramach realizacji zamówienia podstawowego, w celu utrzymania zgodności i współpracy technologicznej pomiędzy urządzeniami zakupowanymi w różnych terminach.
Należy podkreślić brak ograniczeń, które zostały wbudowane w przesłankę dotyczącą usług i robót budowlanych, tj. brak konieczności przewidywania dostaw dodatkowych w ogłoszeniu zamówienia podstawowego. Natomiast brak ograniczeń kwotowych jest pozorny, ponieważ zgodnie z treścią art. 32 ust. 3 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień.
Ważne!
Teoretycznie wartość zamówienia dodatkowego może być znaczna i przekraczać nawet wartość zamówienia podstawowego, z tym że powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego (oraz odpowiednio odczytana przed otwarciem ofert).
Podsumowanie
Podobieństwo analizowanej przesłanki (art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp) do zagadnień, które powinny być przedmiotem aneksu, podkreśla również dyrektywa klasyczna w motywie 108:
Instytucje zamawiające mogą stanąć w obliczu sytuacji, gdy dodatkowe roboty budowlane, dostawy lub usługi okażą się konieczne; w takich przypadkach modyfikacja pierwotnej umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być uzasadniona, w szczególności gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawcy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów, robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.
Jest to też dowód na niekonsekwencję unijnego ustawodawcy, który pomimo wskazania aneksu, jako właściwego sposobu działania, umieścił dostawy dodatkowe jako przesłankę stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji (art. 32 dyrektywy klasycznej), czyli właśnie wolną rękę.
