Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

12 lutego 2019

NR 171 (Luty 2019)

Wolna ręka – uwagi praktyczne

0 244

Popularność trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki po dużej nowelizacji Pzp w 2016 r. znacznie spadła ze względu na istotną liberalizację przesłanek dokonywania zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 Pzp).

Obydwie metody zmiany zakresu realnych świadczeń wykonawcy – tj. wolna ręka oraz aneksy – w praktycznym stosowaniu często wyglądają na bardzo zbliżone. Dotyczy to w szczególności tych elementów zamówienia, które wymagają modyfikacji w trakcie realizacji umowy lub po jej zakończeniu, czyli art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp oraz przesłanek modyfikacji umowy wskazanych w art. 144 ust. 1 pkt 1–3 Pzp. 

Zamówienia powtarzające się 

Zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku udzielenia – w okresie trzech lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego – dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości (art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Przesłanka wydaje się stosunkowo prosta w zastosowaniu, jednak należy mieć na uwadze kilka istotnych kwestii, które mogłyby skutkować zarzutami różnych instytucji kontrolnych i podważaniem prawidłowości zastosowania trybu. Przede wszystkim przesłanka nie obejmuje dostaw, a więc „powtórzenie dostawy” jest niedopuszczalne. 
Zamawiający może na podstawie analizowanej przesłanki zamówić podobne usługi lub roboty budowlane. Powstaje zatem pytanie o granice tego podobieństwa. 

Ważne!

Brak podstaw do uznania, iż podobieństwo musi ograniczać się do danej inwestycji lub – w przypadku usług – do zamówienia usługi ściśle pokrewnej. Zamówienie powtórzone musi mieć podobne cechy, w szczególności jego przedmiot powinien służyć zbliżonemu celowi, któremu służył przedmiot pierwotny.

Wymogiem koniecznym jest przewidzenie powtórzenia zamówienia w ogłoszeniu zamówienia podstawowego i zachowanie zgodności zamówienia powtórzonego z zamówieniem pierwotnym. W tym kontekście trudno jednoznacznie uznać, czym jest zgodność obu zamówień w przypadku, gdy poprzedzający element przesłanki nakazuje zachować podobieństwo. Podobieństwo i zgodność to są jednak słowa o różnych zakresach znaczeniowych. 
Kolejnym zagadnieniem, które należy mieć na uwadze, udzielając zamówienia powtarzającego się, jest interpretacja art. 67 ust. 1a Pzp stanowiącego część przesłanki dotyczącej okoliczności udzielenia zamówienia. Zgodnie z treścią tego artykułu w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 6 tego artykułu, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. 
W kontekście powyższych uwag o zgodności i podobieństwie dopuszczenie przez ustawodawcę ewentualności wskazania zakresu przyszłego zamówienia jest pozorne. 

Ważne!

Udzielenie zamówienia na podstawie wskazanej przesłanki byłoby bezpieczne prawnie dla zamawiającego w sytuacji, w której stosunkowo precyzyjnie opisze on przedmiot przyszłego zamówienia, a przedmiot ten będzie jak najbardziej zbliżony funkcjonalnie i rodzajowo do przedmiotu zamówienia pierwotnego.

W przepisie brakuje odniesienia do tego, co realnie oznacza trzyletni termin, w którym można udzielić zamówienia powtarzającego się. W związku z tym należy uznać, iż zamówienie to może być udzielone zarówno w trakcie realizacji zamówienia pierwotnego, jak i po jego zakończeniu. 
Wartość zamówienia powtarzającego się musi być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. Pomimo braku takiego obowiązku zamawiający, podając wartość zamówienia przed otwarciem ofert, powinien wyraźnie wskazać, czy odczytywana kwota obejmuje zamówienie powtarzające się, aby uniknąć nieporozumień. Przekroczenie tej kwoty w trakcie realizacji danej inwestycji, pomimo braku normy sankcjonującej, jest ryzykowne prawnie. Analiza art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp skutkuje konkluzją, iż w realnej praktyce zamówieniowej jest to przesłanka, która wymaga od zamawiającego podobnych czynności i przewidywań, jak art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Dostawy dodatkowe

Dla dostaw ustawodawca przewidział...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy