Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

1 września 2021

NR 195 (Wrzesień 2021)

Wyjaśnianie treści SWZ

0 48

Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest opis przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Opis przedmiotu zamówienia i zasady jego realizacji składają się na warunki zamówienia zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.).

POLECAMY

Wykonawca – na podstawie kompleksowej informacji o potrzebie zamawiającego – powinien być w stanie sporządzić rzetelną i kompletną ofertę, gwarantując tym samym należytą realizację zamówienia. Uprawniona jest zatem teza, że informacje zawarte w dokumentach zamówienia mają charakter fundamentalny i zasadniczy dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego.

A co w sytuacji, gdy dla składającego ofertę wykonawcy nie wszystkie wymagania zamawiającego są jasne i precyzyjne? Wykonawca w takim przypadku może skorzystać z uprawnienia, jakie daje mu art. 135 Pzp w postępowaniach unijnych1 lub art. 284 Pzp w postępowaniach krajowych2 i złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ3.

Czy wykonawca ma obowiązek zwracania się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień?

Odpowiedź na tak postawione pytanie nie może być jednoznaczna i zależy od okoliczności danej sprawy. Orzecznictwo na gruncie obowiązującej od stycznia 2021 r. ustawy – Prawo zamówień publicznych, z uwagi na krótki okres obowiązywania, w tym zakresie jeszcze nie jest dostępne. Posłużę się zatem orzeczeniami wydanymi w poprzednim stanie prawnym, które jednak (w mojej ocenie) w tej materii nadal pozostają aktualne.

W orzecznictwie podkreśla się, że obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ można wywodzić z art. 354 § 2 k.c., np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 podniósł:

Ważne

[…] W świetle powyższego przepisu [art. 29 ust. 1 uchylonej ustawy Pzp – obecnie art. 99 ust. 1 Pzp – przyp. aut.] należy przyjąć, że na zamawiającym spoczywa obowiązek podjęcia wszelkich środków w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, a więc takie jego określenie, aby nie pozostawiało możliwości interpretacji.

4Nieuzasadnione jest stwierdzenie Sądu Apelacyjnego, że wykonawca powinien uwzględniać wszelkie ryzyka, jakie mogą wystąpić w toku wykonywania prac. Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 Pzp, jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem innych okoliczności (szczególnie wizji lokalnej terenu, na którym mają być wykonywane roboty), w związku z czym, jeżeli dokumentacja (w tym SIWZ) nie została sporządzona w jasny i jednoznaczny sposób, zaś wizja lokalna nie dawała podstawy do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (i zwrócenia uwagi zamawiającemu), ryzyko nieprzewidzianych zdarzeń obciąża zamawiającego, a nie wykonawcę. [Źródło: https://szukio.pl/fragmenty/4023]

Ważne

Wykonawca jest zobowiązany zwrócić się o wyjaśnienie tych niejasności, które uniemożliwiają mu sporządzenie rzetelnej i kompletnej oferty, ale tylko wtedy, gdy takie wątpliwości mogą powstać, uwzględniając profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności. Obowiązek taki nie może być jednak przedkładany przed obowiązek zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Jakość udzielonych wyjaśnień?

W cytowanym powyżej wyroku Sąd Najwyższy poruszył również kwestię jakości udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień i obowiązku zwracania się o wyjaśnienia przez wykonawcę, aż do uzyskania zadowalającej odpowiedzi.
[…] Sąd Apelacyjny uznał (podobnie jak wcześniej Sąd Okręgowy), że powód, mimo iż miał wątpliwości co do zakresu robót, zrezygnował z kontynuowania wyjaśniania tych wątpliwości, choć nie zostały one wyczerpująco wyjaśnione przez zamawiającego, a więc musiał uznać odpowiedzi za wystarczające i na własne ryzyko podjął decyzję o złożeniu oferty o określonej treści, uznając, że wykonanie prac odwodnieniowych będzie konieczne jedynie w tych miejscach, które wynikały z części opisowej i graficznej. Takie stanowisko stanowi jednak naruszenie powołanego przepisu, przy uwzględnieniu również treści art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca nie ma obowiązku zwracania się z pytaniami do zamawiającego, aż uzyska spodziewany rezultat.

Innymi słowy, wykonawca nie wywiązuje się z omawianego obowiązku do czasu, gdy ostatecznie wyjaśni wszelkie wątpliwości powstałe na skutek niejednoznacznej dokumentacji. Nie można bowiem nie zauważyć, że zależy to w głównej mierze od zamawiającego, którego podstawowym obowiązkiem jest opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 Pzp, a jeżeli to nie nastąpi – poprzez udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców ma możliwość wyjaśnienia treści SIWZ, co spowoduje, że sprecyzowanie lub wyjaśnienie opisu przedmiotu zamówienia stanie się wiążące dla stron.

Ważne

Wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, ani na jej treść. Jeżeli zatem zamawiający nie udzieli wyczerpującej odpowiedzi, jego obciążają negatywne skutki z tego wynikające.

5Podobne stanowisko w zakresie obowiązku udzielenia przez zamawiającego rzetelnych i pełnych wyjaśnień zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 505/20.

Zdaniem Izby zamawiający, w każdym przypadku oświadczając „Zgodnie z SIWZ (obecnie SWZ – przyp. autor), nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SIWZ. Brak udzielenia rzeczywistych wyjaśnień dotyczących postanowienia pkt. A.I.96 jest szczególnie widoczny na tle innych odpowiedzi, w których zamawiający potwierdzał pogląd wykonawcy albo wyjaśniał swoje wymagania.

Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest współdziałanie z zamawiającym, polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SIWZ (vide: wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: CSK 626/13), zatem analogicznym obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień.

Skoro wyjaśnienia nie zostały udzielone przez zamawiającego, to nie można uznać, że opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej możliwości uzyskania punktów był jednoznaczny. Wykonawca wykazał się należytą starannością, sam zadał pytanie zmierzające do ustalenia wymagania zamawiającego oraz zobowiązany był do uwzględnienia w ofercie innych odpowiedzi zamawiającego6.

W powyższym wyroku zakwestionowano możliwość odpowiedzi „Zgodnie z SWZ”. Czy to oznacza, że taka odpowiedź nigdy nie jest możliwa? Oczywiście to zależy od konkretnych okoliczności – np. w sytuacji, gdy wykonawca nie dostrzegł jakichś postanowień SWZ regulujących materię, o której wyjaśnienie się zwraca, możliwa byłaby w mojej ocenie odpowiedź „Zgodnie z SWZ”, jednak obligatoryjnie uzupełniona o odniesienie do fragmentu SWZ, w którym dane wymagania sprecyzowano.

Termin, w którym wykonawca może zwrócić się o wyjaśnienie treści SWZ

Ustawa Pzp nie reguluje wprost terminu, w jakim wykonawca może się zwrócić do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. Początkiem biegu tego terminu jest dzień, w którym wykonawca ma możliwość zapoznać się z dokumentami zamówienia, zakończeniem – jest termin składania ofert, ponieważ tylko do upływu tego terminu zamawiający może ewentualnie, reagując na złożony wniosek, zmienić treść SWZ (art. 137 ust. 1 Pzp). Treść SWZ (wraz z ewentualnymi zmianami i udzielonymi wyjaśnieniami) zostaje po terminie składania ofert ostatecznie ukształtowana i jest wiążąca dla wszystkich stron postępowania, czyli zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt: KIO 2165/15:

Podkreślenia […] wymaga sprawa fundamentalna, mająca znaczenie dla oceny wszystkich postawionych w odwołaniu zarzutów, a mianowicie ta, że ocena oferty przez pryzmat jej zgodności z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [obecnie specyfikacja warunków zamówienia – SWZ – przyp. aut.] – a do tego przecież zmierza badanie, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego – sprowadza się do ustalenia brzmienia SIWZ kreującego takie lub inne wymagania, a następnie podstawienia zawartości oferty do tych wymagań celem weryfikacji, czy uczyniono im zadość. […] zamawiający nie może następczo, po ukształtowaniu specyfikacji i złożeniu ofert, dokonywać takiej interpretacji SIWZ, która jakkolwiek racjonalna i służąca do wyeliminowania niedoskonałości tego dokumentu, polegałaby na pominięciu wyartykułowanych wymagań czy nadaniu im rozumienia pozostającego w wyraźnej sprzeczności z jednoznacznym brzmieniem tego dokumentu7.

Czy zamawiający zobowiązany jest udzielić wyjaśnień?

Nie, nie zawsze ma taki obowiązek. Terminem granicznym, w jakim wykonawca może złożyć do zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SWZ jest termin składania ofert. Wykonawca musi mieć jednak świadomość, że wnioski, które wpłyną do zamawiającego po upływie terminów określonych dla postępowań unijnych – art. 135 ust. 2 Pzp, a dla postępowań krajowych – art. 284 ust. 2 Pzp lub dotyczą już udzielonych wyjaśnień, mogą pozostać bez odpowiedzi.

Ważne

Co do zasady zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień, jeśli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął w postępowaniu unijnym na 14 dni przed upływem terminu składania ofert (7 w przypadku skrócenia terminu) lub w postępowaniu krajowym – 4 dni przed upływem terminu składania ofert.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 223/11, kiedy wniosek o wyjaśnienie treści SWIZ wpłynął po upływie ww. terminów, zamawiający powinien udzielić wyjaśnień, jeżeli uzna, że mogą one mieć istotny wpływ na sporządzenie oferty:

Izba wskazuje na marginesie, że nawet w razie ustalenia, iż wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ [obecnie SWZ...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy