Wykluczenie a inny dokument

Instytucja zamawiająca ogłosiła przetarg na realizację zamówienia publicznego dotyczącego przebudowy i modernizacji 16 stadionów piłkarskich. Wartość rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia publicznego wynosiła 25,5 mln euro bez podatku VAT. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej ogłoszenie o zamówieniu wymagało od każdego uczestnika przetargu złożenia oświadczenia słowackiego banku lub słowackiego oddziału zagranicznego banku o przyznaniu kredytu w kwocie co najmniej 3 mln euro, którą ów uczestnik musi dysponować przez cały okres realizacji zamówienia publicznego. Oświadczenie miało mieć postać umowy pożyczki lub kredytu oraz być wystawione przez osobę upoważnioną do zaciągania zobowiązań w imieniu instytucji bankowej, do której zwrócił się oferent.

Wykluczony oferent brał udział w omawianym przetargu. Aby wykazać, że spełnia opisane wyżej wymogi, przedstawił zaświadczenie z banku zawierające informację o otwarciu kredytu w rachunku bieżącym na kwotę ponad 5 mln euro oraz oświadczenie, w którym zapewniał, że w przypadku wybrania złożonej oferty jego rachunek będzie zasilony kwotą co najmniej 3 mln euro w dniu zawarcia umowy na roboty i przez cały okres realizacji zamówienia. Oferent ten wskazał na obiektywną niemożność spełnienia w inny sposób ustalonych przez zamawiającego wymogów w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, opierając się na oświadczeniach słowackich banków składanych na zapytanie zamawiającego, że wiążące zobowiązanie udzielenia pożyczki, takie jak określone w ogłoszeniu o zamówieniu, jest możliwe jedynie wtedy, gdy transakcja kredytowa zostanie zatwierdzona i gdy zostaną spełnione wszystkie wymogi nałożone przez bank w celu zawarcia umowy pożyczki.

Instytucja zamawiająca uznała, że wykonawca ten nie spełnił w szczególności wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, i postanowiła wykluczyć go z przetargu. Decyzje te utrzymał w mocy Urząd Zamówień Publicznych. Sąd okręgowy w Bratysławie oddalił skargę na tę decyzję wyrokiem z dnia 13 stycznia 2015 r., po czym wykluczony oferent zaskarżył ten wyrok do sądu odsyłającego, czyli Sądu Najwyższego Republiki Słowackiej.

Sąd odsyłający zastanawiał się nad zgodnością z prawem decyzji zamawiającego, który uznał, mimo że wykluczony oferent miał w trakcie procedury wyboru oferty zobowiązanie od banku do udzielenia kredytu w kwocie 5 mln euro, iż nie spełnia on określonych w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej. Rozważano również, czy sytuację ekonomiczną i finansową można wykazać innymi środkami, a w tym kontekście – czy mogłoby być w tym celu wystarczające złożenie przez wykluczonego oferenta oświadczenia, w którym zapewnia, że w przypadku wyboru złożonej przez niego oferty jego rachunek będzie zasilony kwotą co najmniej 3 mln euro w dniu zawarcia umowy na roboty i przez cały okres realizacji zamówienia. Sąd odsyłający zastanawiał się też, czy możliwość wystąpienia do sądu, przysługującą wykluczonemu oferentowi na szczeblu krajowym, można uznać za skuteczną w rozumieniu prawa Unii, skoro przedmiot skargi zniknął, gdyż wybrany wykonawca zamówienia publicznego prawie w całości je zrealizował.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach Sąd Najwyższy Republiki Słowackiej postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:

1. Czy organ krajowy postępuje zgodnie z celem art. 47, a w szczególności jego ust. 1 lit. a i ust. 4, dyrektywy 2004/18, w przypadku gdy stwierdza, że oferent biorący udział w zamówieniu, którego wartość szacuje się na 3 mln euro, nie spełnia kryteriów kwalifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas gdy dostarczone przez niego honorowe oświadczenie oraz przesłana przez jego bank deklaracja świadczą o tym, że jest w stanie pobierać środki pieniężne na podstawie pożyczki bankowej bez określonego celu do limitu, którego wysokość przekracza wartość zamówienia?
2. Czy zachowanie banku w sektorze usług bankowych państwa członkowskiego, który w zobowiązaniu do udzielenia pożyczki uzależnia udostępnienie wnioskowanych funduszy od spełnienia warunków przyznania pożyczki, które nie zostały określone bardziej szczegółowo w umowie pożyczki w czasie procedury udzielania zamówienia, stanowi „uzasadnioną przyczynę” w rozumieniu art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18 uniemożliwiającą oferentowi przedstawienie dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą, wobec czego wspomniany oferent będzie mógł wykazać swoją sytuację ekonomiczną i finansową poprzez honorowe oświadczenie poświadczające, że umowa pożyczki między nim a jego bankiem jest wystarczająca?
3. Czy można uznać, że sąd krajowy ma do czynienia z obiektywną przeszkodą uniemożliwiającą mu zastosowanie się do art. 47 akapit pierwszy i drugi karty w związku z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 3, 6, 6 i 8 dyrektywy 89/665, jeżeli musi wydać orzeczenie w przedmiocie skargi wniesionej przez oferenta wykluczonego w drodze decyzji organu administracyjnego w dziedzinie zamówień publicznych, podczas gdy realizacja poszczególnych zamówień została prawie zakończona przez oferenta, którego oferta została wybrana?

Rola zaświadczenia bankowego

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 47 ust. 1 lit. a i art. 47 ust. 4 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wykluczyła oferenta z przetargu publicznego z powodu niespełnienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, odnoszącego się do przedstawienia zaświadczenia z banku.

Z akt sprawy przedłożonych Unii Europejskiej wynika, że wykluczony oferent przedstawił oświadczenie wydane przez bank, zawierające informacje dotyczące jego sytuacji finansowej oraz zaświadczenie o otwarciu linii kredytowej w rachunku bieżącym na kwotę powyżej 5 mln euro. Wykluczony oferent złożył też oświadczenie, że w razie potrzeby jego rachunek będzie zasilony kwotą co najmniej 3 mln euro przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający uznał jednak, że wykluczony oferent nie spełnia wymogów z zakresu sytuacji ekonomicznej i finansowej, gdyż nie przedstawił on dowodu w wymaganej formie i treści.

Przypomnijmy jednak, że art. 47 dyrektywy 2004/18 pozostawia instytucjom zamawiającym dość dużą swobodę w tym względzie, co w szczególności wynika z użytego w tym przepisie zwrotu „według ogólnych zasad”. Przy tym z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18 wyraźnie wynika, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnego zamówienia muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. Wymagania w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej powinny być zatem obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, i muszą być dostosowane do wagi danego zamówienia tak, żeby obiektywnie stanowiły pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania tego zamówienia, lecz nie mogą wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne w tym celu.

W odniesieniu do wyrażonego w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu, że gwarancja finansowa powinna być udzielona w celu realizacji zamówienia z brzmienia pierwszego pytania prejudycjalnego zdaje się wynikać, że instytucja zamawiająca uznała, iż taki wymóg nie jest spełniony, jeżeli przyznana oferentowi pożyczka, mimo że przekraczała wymaganą w ogłoszeniu o zamówieniu kwotę, była kredytem w rachunku bieżącym, a nie pożyczką celową na realizację zamówienia.

W tym względzie należy uznać, że wymóg uzyskania pożyczki celowej na realizację zamówienia jest obiektywnie właściwym środkiem zdobycia informacji o tym, że sytuacja

ekonomiczna oferenta pozwala mu na właściwe wykonanie zamówienia. Jak bowiem wskazała Komisja Europejska, pożyczka celowa pozwala wykazać, że oferent faktycznie dysponuje środkami, których sam nie jest właścicielem, a które są niezbędne do wykonania zamówienia. Sąd odsyłający powinien jednak jeszcze upewnić się, że wymagana w ogłoszeniu o zamówieniu kwota jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia.

Każdy inny dokument

W pytaniu drugim sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy jeżeli ogłoszenie o zamówieniu wymaga przedstawienia zaświadczenia z banku, który zobowiązuje się w nim do przyznania pożyczki w kwocie określonej w tym ogłoszeniu o zamówieniu i do zagwarantowania, że oferent będzie dysponował tą kwotą przez cały czas realizacji zamówienia – okoliczność, że banki, do których wystąpi oferent, nie uznają, że są w stanie wystawić oferentowi zaświadczenie w takim właśnie brzmieniu, może stanowić uzasadnioną przyczynę w rozumieniu art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18, uprawniającą do decyzji podjętej w omawianej sprawie. Artykuł 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18 upoważnia oferentów, którzy z uzasadnionej przyczyny nie mogą przedstawić dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą, do udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni.

Gdyby sąd odsyłający stwierdził istnienie takiego obiektywnego braku możliwości, powinien sprawdzić, czy instytucja zamawiająca zasadnie uznała, że oświadczenie, które przedstawił oferent, nie stanowi odpowiedniego dokumentu do celów wykazania jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Powinien także sprawdzić, zgodnie z art. 44 ust. 2 tej dyrektywy, w świetle jej motywu 39, że wymagany zakres informacji i zdolności jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego oraz że kryteria kwalifikacji są stosowane w sposób niedyskryminujący.

W przedmiocie pytania trzeciego – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE procedura przewidziana w art. 267 TFUE stanowi instrument współpracy pomiędzy TSUE a sądami krajowymi, dzięki któremu TSUE przedstawia sądom krajowym elementy wykładni prawa Unii, które są im niezbędne dla rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi sporów.

W niniejszym przypadku postanowienie odsyłające nie wskazuje żadnych przepisów krajowych mających na celu transpozycję przepisów dyrektywy 89/665 dotyczących postępowań odwoławczych i ich skutków, ze zmianami wprowadzonymi dyrektywą 2007/66. Jest ono ponadto nieprecyzyjne w zakresie stanu faktycznego sprawy rozpatrywanej w postępowaniu głównym. W braku tych informacji TSUE nie jest w stanie udzielić użytecznej odpowiedzi na trzecie z przedstawionych pytań, które jest w związku z tym niedopuszczalne.