Zagadnienia związane z tym elementem postępowań i realizacji zamówień podjęto w wyczerpującym opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych pt. Zaliczki w zamówieniach publicznych, autorstwa Jarosława Jerzykowskiego, zrealizowanym wspólnie z agendami UE w ramach akcji „Efektywne zamówienia publiczne – wzmocnienie potencjału administracji”. Przedstawiono w nim interpretacje stosownych regulacji zawartych w Pzp oraz innych aktach prawnych, w tym niuanse towarzyszące zarówno określeniu roli zaliczki w realizacji zobowiązania, jak też okolicznościom jej udzielenia, zwrotu i zabezpieczenia.
W Pzp kwestię zaliczki, której zamawiający może udzielić wykonawcy, uregulowano właściwie jedynie w art. 151a, którego swoistym uzupełnieniem jest treść art. 131w, adresowanego do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Ani Pzp, ani Kodeks cywilny, w którym pojęcie zaliczki pojawia się parokrotnie, nie definiują go formalnie. Tradycyjnie więc zaliczkę określa się jako przedpłatę na poczet wynagrodzenia (ceny) uiszczaną przez dłużnika (świadczenia pieniężnego) przed terminem spełnienia przez wierzyciela jego świadczenia wzajemnego i przed terminem zapłaty wynagrodzenia.
Zarówno przepisy o zamówieniach publicznych, jak i przepisy kodeksowe, wiążą zaliczkę ze zobowiązaniami umownymi, a precyzyjniej – ze zobowiązaniami z umów wzajemnych. Kodeks cywilny wiąże ją z modelem umowy wzajemnej, w której strony zobowiązane są w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Analogicznie postrzegane jest dostosowanie instytucji zaliczki w stosunku do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wzajemny charakter takiej umowy wynika wprost z legalnej definicji tego zamówienia. Artykuł 2 pkt 13 Pzp wskazuje,
iż świadczenie dostawcy lub wykonawcy polega na wykonaniu usług, robót budowlanych albo dostaw, a świadczenie zamawiającego – na ich opłaceniu. Każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zarazem dłużnikiem i wierzycielem. Zamawiający jest wierzycielem wykonawcy i może domagać się od niego wykonania przedmiotu zamówienia (dostaw, usług lub robót budowlanych), a zarazem, jako jego dłużnik, zobowiązany jest zapłacić wynagrodzenie. Wykonawca zaś jest dłużnikiem zamawiającego, jako zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia, a wierzycielem – z tytułu zapłaty przysługującego mu wynagrodzenia.
POLECAMY
Możliwości i obowiązki
Ważne!
Regulacje art. 151a Pzp przede wszystkim mają na celu potwierdzenie prawa zamawiających do udzielania zaliczek. Zamawiający może udzielić zaliczki na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosi się to do każdego zamawiającego, bowiem przepis swym zakresem obejmuje wszystkie kategorie zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, niezależnie od ich statusu prawnego. Jak podkreślono w opracowaniu UZP, należy rozważyć również zagadnienie możliwości sprecyzowania przez zamawiającego celu, na który może być wydatkowana zaliczka. Może to być np. sfinansowanie określonego rodzaju robót, zakup materiałów na potrzeby realizacji zamówienia czy zakup urządzeń do zamontowania.
Szczególny charakter ma art. 143a ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczący zaliczek w umowach o roboty budowlane zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, przewidujących jednorazową zapłatę całości wynagrodzenia. Brzmi on: W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
Artykuł 143a ust. 1 pkt 2 Pzp wyznacza obowiązek dla wszystkich bez wyjątku kategorii zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Stanowi on ogólnie o obowiązku przewidzenia zaliczek, nie precyzując ani minimalnej kwoty, ani ich liczby. W treści omawianego przepisu jest jednak wyraźnie mowa zarówno o tym, że zamawiający obowiązany jest przewidzieć udzielanie zaliczek, jak i o tym, że udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. Wydaje się to przemawiać za intencją ustawodawcy, aby zamawiający nie ograniczał się tylko do udzielenia jednej zaliczki. Poza przypadkami wynikającymi z art. 143a ust. 1 pkt 2 Pzp udzielenie przez zamawiającego zaliczek jest zawsze fakultatywne.
Udzielanie zaliczek
Według przepisów Pzp jedynym wymogiem udzielania zaliczek przez zamawiającego jest wskazanie informacji o ich udzielaniu w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Jednak przekazanie wykonawcom informacji o udzielaniu zaliczek jest konieczne, by zadośćuczynić zasadzie zachowania warunków konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast późniejsza, dokonywana dopiero w trakcie realizacji zamówienia, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegająca na wprowadzeniu zaliczek, będzie stanowiła istotną zmianę umowy. Określa to art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. b Pzp mówiący o istotnej zmianie umowy jako o zmianie, która narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany pierwotnie w tych umowach. Prawo zamówień publicznych nie określa stopnia szczegółowości informacji o zaliczkach zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.
W związku ze znaczeniem zaliczek dla obliczenia ceny oferty należy uznać, że informacja na temat zaliczek powinna zawierać co najmniej dane na temat dopuszczalnej ich wysokości, warunków wypłaty, terminu (lub terminów) rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich zwrotu – czytamy w opracowaniu UZP. Wskazać przy tym należy, że ustawa nie stoi na przeszkodzie określaniu kwoty zaliczki jako oznaczonego procentu ceny oferty ani poprzez wskazanie określonej kwoty nominalnej, która ma być zaliczkowana. Niewątpliwie im bardziej szczegółowy zakres informacji związanych z udzieleniem i rozliczeniem przewidywanych zaliczek, tym precyzyjniej wykonawca będzie mógł obliczyć cenę swojej oferty. Informacje w sprawie zaliczek mogą zostać zamieszczone zarówno w wyodrębnionym punkcie SIWZ, jak i jako część wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ważne!
Według postanowień art. 151a ust. 3 Pzp możliwość udzielania zaliczek została wyłączona jedynie w stosunku do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia, przy czym ograniczenie to dotyczy tylko zamawiających posiadających status jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.). Wszelkie inne kategorie zamawiających wymienione w art. 3 ust. 1 Pzp nie są ograniczone takim zakazem i są uprawnione do przyznawania zaliczek niezależnie od trybu, w którym następuje udzielenie zamówienia. Jednostki finansów publicznych są uprawnione do przyznawania zaliczek w szczególnym przypadku, mianowicie przy udzielaniu zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, co określa przepis art. 131w ust. 1 pkt 2 Pzp, a także w przypadku zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 10 Pzp, co wynika z art. 151a ust. 3 Pzp.
Przepisy Pzp (co do zasady) nie ograniczają zamawiających w ilości i kwocie udzielanych zaliczek – czytamy w opracowaniu UZP. Obie te wielkości są zależne tylko i wyłącznie od potrzeb wynikających z charakteru przedmiotu zamówienia i warunków rynkowych. W stosunku jednak do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu Ufp art. 151a ust. 4 Pzp przewiduje, że zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, iż wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek.
W kwestii jedynych ograniczeń co do wielkości udzielanych zaliczek, jakie przewidują przepisy o zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa – stosownie do art. 131w ust. 2 pkt 1 Pzp – wysokość jednorazowej zaliczki nie może przekraczać 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy przy zamówieniach z tych dziedzin w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Ograniczenie to dotyczy jedynie jednorazowej zaliczki i nawet w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ustawa nie ogranicza łącznego limitu zaliczek udzielanych przez zamawiającego. Limit wynikający z art. 131w
ust. 2 Pzp odnosi się jedynie do jednorazowej zaliczki.
Rozliczenie
W ustawie Pzp nie ma przepisów regulujących kwestię rozliczenia pobranej zaliczki. Można to interpretować jako pozostawienie możliwości wyboru różnych dostępnych rozwiązań. Dopuszczalne będzie zatem zarówno sukcesywne rozliczanie zaliczek w kolejnych płatnościach częściowych wynagrodzenia uiszczanego przez zamawiającego, jak i rozliczenie zaliczki w jednej oznaczonej płatności. Informacje w tej kwestii obligujące uczestników postępowania powinny jednak znaleźć się w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczy to określenia zasad spłaty zaliczki przez szczegółowe wyartykułowanie terminów i kwot zwrotu przypadających do zwrotu.
Artykuł 151a ust. 5 Pzp wprowadza jeszcze jedną regulację w kwestii zaliczki: zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki. Ma to istotne znaczenie jedynie w sytuacji, gdy dojdzie do odstąpienia od umowy i jej przedmiot nie zostanie wykonany, a więc nie zaistnieje możliwość zapisania zaliczki na poczet wynagrodzenia należnego wykonawcy. Powyższa reguła wynika z art. 494 § 1 zd. 1 k.c. – czytamy w opracowaniu UZP – w myśl którego strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć… Ponieważ w przypadku odstąpienia od umowy zwrot udzielonych wykonawcy zaliczek może być utrudniony, praktyka obrotu gospodarczego wskazuje na konieczność zabezpieczenia takiego roszczenia o zwrot.
Do tej praktyki nawiązują regulacje zawarte w Pzp, odnoszące się do możliwości (a nie obowiązku) żądania przez zamawiającego od wykonawcy, któremu udziela zaliczki, ustanowienia zabezpieczenia jej zwrotu. Istnieje jednak wyjątek od fakultatywności zabezpieczenia: dotyczy jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, czyli zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1pkt 1 Pzp: W przypadku tej kategorii zamawiających żądanie ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczania zwrotu zaliczki jest obowiązkowe w każdym przypadku, gdy przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Podsumowanie
Jak wskazano w opracowaniu UZP, zaliczka odgrywa przede wszystkim rolę kredytową, umożliwia dłużnikowi uzyskanie środków, za pomocą których sfinansuje realizację zobowiązania. Wykonanie zobowiązania zawsze, w mniejszym lub większym stopniu, rodzi konieczność poniesienia różnego rodzaju nakładów i wydatków, zanim dłużnik świadczenia niepieniężnego (wierzyciel świadczenia pieniężnego) uzyska należną mu zapłatę. W praktyce obrotu finansowanie realizacji zobowiązań kontraktowych niemal zawsze okazuje się tańsze niż pozyskiwanie przez wykonawców środków na rynku finansowym. W konsekwencji zaliczkowanie wynagrodzenia przynosi pozytywne efekty także zamawiającym, gdyż uzyskują oferty tańsze, niewymagające uwzględnienia w ich cenie kosztów pozyskania środków pieniężnych na realizację zamówienia na rynku finansowym. W przypadku zamówień publicznych nabiera to szczególnego znaczenia. Obniżenie kosztów realizacji zamówienia to z jednej strony wymierna korzyść dla zamawiających, z drugiej – szersze otwarcie rynków zamówień publicznych dla mniejszych wykonawców.
