Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

23 sierpnia 2018

NR 150 (Marzec 2017)

Równoważność udowodniona

0 221

W sytuacji gdy zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanymi w dokumentacji, ale nie podaje minimalnych parametrów, które by tę równoważność potwierdzały, wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania, lecz nie identyczny. Z tym poglądem odwołującego zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 
20 grudnia 2016 r., wydanym podczas rozprawy pod przewodnictwem Roberta Skrzeszewskiego (sygn. akt: KIO 2312/16). 

Zamawiający – wójt gminy H. – wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dostawy pn. „Wyposażenie w nowoczesny sprzęt ICT i materiały dydaktyczne pracowni informatycznych w placówkach oświatowych gminy”. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2016 r. poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę S., jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Uzasadniając odrzucenie oferty, zamawiający podał, iż S. – jedyna z sześciu firm startujących w przetargu – zaproponowała pakiet Libre Office PL Support o znacząco niższej wartości od pozostałych ofert jako rozwiązanie równoważne dla zamawianego pakietu MS Office 2013 EDU. Tymczasem rozwiązanie to nie posiada podstawowych funkcjonalności zamawianego pakietu biurowego, takich jak obsługa poczty e-mail, kalendarz, organizer osobisty oraz aplikacja do projektowania publikacji.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem przetargu, spółka S. wniosła w dniu 7 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

  • art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty odwołującego;
  • art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z jej art. 7 ust. 3 – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
  • art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ mimo braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia parametrów i kryteriów równoważności.

Wskazując na powyższe naruszenia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty S., unieważnienie czynności wyboru oferty F. jako oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Zdaniem odwołującego zamawiający odrzucił jego ofertę bez jakichkolwiek podstaw, tak faktycznych, jak i prawnych, a tym samym naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy ustawy Pzp, co miało oczywisty wpływ na wynik postępowania. Wskazał, że naruszenie to nastąpiło w sytuacji, gdy z treści oferty jednoznacznie wynika, że jest zgodna z zapisami SIWZ, w tym również co do zaoferowanego równoważnego pakietu biurowego Libre Office PL Support. Odwołujący zwrócił uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, pozwalająca na jej odrzucenie, musi mieć charakter nieusuwalny i dotyczyć niezgodności zobowiązania określonego w specyfikacji oraz zobowiązania proponowanego w ofercie. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli SIWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Powołał się na przepis art. 29 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego znaczenie wpisuje się nie tylko podanie bezpośrednio nazwy konkretnego przedmiotu dostawy, ale także pośrednio – przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie wynika, że spełnić go może określony wykonawca czy wyrób.

Opis identyfikujący wyrób

Wykonawca zauważył, że ust. 3 przywoływanego art. 29 Pzp dopuszcza – w zależności od specyfiki zamówienia – opis identyfikujący wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma to znaczenie jedynie przykładowe, natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, co oznacza, że zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do urządzeń wskazanych z nazwy zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w SIWZ. Wskazał też, że zamawiający szerszego opisu oceny oferty równoważnej nie przedstawił, a ograniczył się jedynie do wskazania, że jeżeli w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia, wskazana jest nazwa handlowa firmy, towaru lub produktu, zamawiający – w odniesieniu do wskazanych wprost w dokumentacji przetargowej parametrów czy danych (technicznych lub jakichkolwiek innych) identyfikujących pośrednio lub bezpośrednio towar bądź produkt – dopuszcza rozwiązania równoważne zgodne z danymi technicznymi i parametrami zawartymi w ww. dokumentacji.

Ważne!

Jako równoważne należy rozumieć rozwiązania charakteryzujące się parametrami nie gorszymi od wymaganych, a znajdujących się w dokumentacji. Tymczasem zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanymi w dokumentacji, ale nie podaje minimalnych parametrów, które by tę równoważność potwierdzały – wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania.

Według odwołującego ze stanowiska zamawiającego wynika, że wyrób równoważny nie musi być identyczny z opisanym w SIWZ. Powinien natomiast zapewniać zakładane funkcjonalności użytkowe potwierdzające w pełni przydatność wyrobu do zamierzonego stosowania i poziom ich jakości. Jakich funkcjonalności zamawiający oczekiwał jednak, nie sposób dowiedzieć się z dokumentacji przetargowej. Oferent zarzucił, że z treści SIWZ wynika, iż zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 29 ust. 1 i 3 Pzp. W projekcie posłużono się znakiem towarowym (konkretnym producentem oprogramowania) w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a ten przedmiot nie tylko można było, ale wręcz należało opisać za pomocą wymaganych od oprogramowania parametrów technicznych i funkcjonalności.

Przedmiot zamówienia nie został ponadto opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, dokładny i zrozumiały, tak by uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż nie podano niezwykle istotnych dla potencjalnych oferentów informacji, czyli sposobu doboru pakietów równoważnych (parametrów i funkcjonalności, które są dla zamawiającego w danym projekcie istotne, co wynikało wyłącznie z informacji o odrzuceniu oferty). Zamawiający nie określił w SIWZ parametrów równoważności, a odrzucił ofertę zawierającą oprogramowanie, w którym parametry zostały dobrane w sposób analogiczny do parametrów technicznych pakietu MS Office 2013 EDU, a zatem – według odwołującego – należy uznać, że równoważność, o której mowa w treści SIWZ, jest pozorna, a zamawiający w istocie wymagał od wykonawcy przedstawienia identycznego oprogramowania jak opisane w SIWZ (na co sam zwrócił uwagę, wskazując, że pozostali oferenci taki właśnie preferowany pakiet przedstawili w swych ofertach).

Według odwołującego zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że oferta S. jest niezgodna z SIWZ, przy czym oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, zaś produkt równoważny nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada istotne, zbliżone do niego cechy i parametry.

Ważne!

Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ. Nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Przepis art. 29 ust. 3 Pzp, który dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust. 1 i może być stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek – tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, że konkretnie wskazane produkty mają charakter przykładowy.

S. wskazał, że w analizowanej sytuacji zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 Pzp, w żaden sposób nie sprecyzował minimalnych parametrów równoważności przedmiotu w zakresie oprogramowania oraz metod oceny ich spełnienia, na podstawie których odrzucił złożoną ofertę.

Ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego KIO doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, a zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Izba uznała za spóźniony.

Według ustaleń Izby zamawiający poinformował w SIWZ wykonawców, że jeśli w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia wskazana jest nazwa handlowa firmy, towaru lub p...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy