Równoważność udowodniona

Zamawiający – wójt gminy H. – wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dostawy pn. „Wyposażenie w nowoczesny sprzęt ICT i materiały dydaktyczne pracowni informatycznych w placówkach oświatowych gminy”. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2016 r. poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez spółkę S., jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Uzasadniając odrzucenie oferty, zamawiający podał, iż S. – jedyna z sześciu firm startujących w przetargu – zaproponowała pakiet Libre Office PL Support o znacząco niższej wartości od pozostałych ofert jako rozwiązanie równoważne dla zamawianego pakietu MS Office 2013 EDU. Tymczasem rozwiązanie to nie posiada podstawowych funkcjonalności zamawianego pakietu biurowego, takich jak obsługa poczty e-mail, kalendarz, organizer osobisty oraz aplikacja do projektowania publikacji.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem przetargu, spółka S. wniosła w dniu 7 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty odwołującego;
• art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z jej art. 7 ust. 3 – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
• art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ mimo braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia parametrów i kryteriów równoważności.

Wskazując na powyższe naruszenia, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty S., unieważnienie czynności wyboru oferty F. jako oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Zdaniem odwołującego zamawiający odrzucił jego ofertę bez jakichkolwiek podstaw, tak faktycznych, jak i prawnych, a tym samym naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy ustawy Pzp, co miało oczywisty wpływ na wynik postępowania. Wskazał, że naruszenie to nastąpiło w sytuacji, gdy z treści oferty jednoznacznie wynika, że jest zgodna z zapisami SIWZ, w tym również co do zaoferowanego równoważnego pakietu biurowego Libre Office PL Support. Odwołujący zwrócił uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, pozwalająca na jej odrzucenie, musi mieć charakter nieusuwalny i dotyczyć niezgodności zobowiązania określonego w specyfikacji oraz zobowiązania proponowanego w ofercie. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest niewątpliwa.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli SIWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Powołał się na przepis art. 29 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego znaczenie wpisuje się nie tylko podanie bezpośrednio nazwy konkretnego przedmiotu dostawy, ale także pośrednio – przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie wynika, że spełnić go może określony wykonawca czy wyrób.

Opis identyfikujący wyrób

Wykonawca zauważył, że ust. 3 przywoływanego art. 29 Pzp dopuszcza – w zależności od specyfiki zamówienia – opis identyfikujący wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma to znaczenie jedynie przykładowe, natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, co oznacza, że zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do urządzeń wskazanych z nazwy zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych, tj. o jakości nie gorszej niż opisana w SIWZ. Wskazał też, że zamawiający szerszego opisu oceny oferty równoważnej nie przedstawił, a ograniczył się jedynie do wskazania, że jeżeli w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia, wskazana jest nazwa handlowa firmy, towaru lub produktu, zamawiający – w odniesieniu do wskazanych wprost w dokumentacji przetargowej parametrów czy danych (technicznych lub jakichkolwiek innych) identyfikujących pośrednio lub bezpośrednio towar bądź produkt – dopuszcza rozwiązania równoważne zgodne z danymi technicznymi i parametrami zawartymi w ww. dokumentacji.

Według odwołującego ze stanowiska zamawiającego wynika, że wyrób równoważny nie musi być identyczny z opisanym w SIWZ. Powinien natomiast zapewniać zakładane funkcjonalności użytkowe potwierdzające w pełni przydatność wyrobu do zamierzonego stosowania i poziom ich jakości. Jakich funkcjonalności zamawiający oczekiwał jednak, nie sposób dowiedzieć się z dokumentacji przetargowej. Oferent zarzucił, że z treści SIWZ wynika, iż zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 29 ust. 1 i 3 Pzp. W projekcie posłużono się znakiem towarowym (konkretnym producentem oprogramowania) w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a ten przedmiot nie tylko można było, ale wręcz należało opisać za pomocą wymaganych od oprogramowania parametrów technicznych i funkcjonalności.

Przedmiot zamówienia nie został ponadto opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, dokładny i zrozumiały, tak by uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż nie podano niezwykle istotnych dla potencjalnych oferentów informacji, czyli sposobu doboru pakietów równoważnych (parametrów i funkcjonalności, które są dla zamawiającego w danym projekcie istotne, co wynikało wyłącznie z informacji o odrzuceniu oferty). Zamawiający nie określił w SIWZ parametrów równoważności, a odrzucił ofertę zawierającą oprogramowanie, w którym parametry zostały dobrane w sposób analogiczny do parametrów technicznych pakietu MS Office 2013 EDU, a zatem – według odwołującego – należy uznać, że równoważność, o której mowa w treści SIWZ, jest pozorna, a zamawiający w istocie wymagał od wykonawcy przedstawienia identycznego oprogramowania jak opisane w SIWZ (na co sam zwrócił uwagę, wskazując, że pozostali oferenci taki właśnie preferowany pakiet przedstawili w swych ofertach).

Według odwołującego zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że oferta S. jest niezgodna z SIWZ, przy czym oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, zaś produkt równoważny nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada istotne, zbliżone do niego cechy i parametry.

Przepis art. 29 ust. 3 Pzp, który dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust. 1 i może być stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek – tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, że konkretnie wskazane produkty mają charakter przykładowy.

S. wskazał, że w analizowanej sytuacji zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 Pzp, w żaden sposób nie sprecyzował minimalnych parametrów równoważności przedmiotu w zakresie oprogramowania oraz metod oceny ich spełnienia, na podstawie których odrzucił złożoną ofertę.

Ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego KIO doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, a zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Izba uznała za spóźniony.

Według ustaleń Izby zamawiający poinformował w SIWZ wykonawców, że jeśli w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia wskazana jest nazwa handlowa firmy, towaru lub produktu, zamawiający – w odniesieniu do wskazanych wprost w dokumentacji przetargowej parametrów czy danych (technicznych lub jakichkolwiek innych), identyfikujących pośrednio lub bezpośrednio towar bądź produkt – dopuszcza rozwiązania równoważne zgodne z danymi technicznymi i parametrami zawartymi w ww. dokumentacji.

Odwołujący stosownie zadeklarował dostarczenie oprogramowania Libre Office PL Support jako rozwiązanie równoważne i oświadczył, że w 100% jest ono równoważne do wymienionego w SIWZ oraz równie skutecznie dokonał porównania tych pakietów. Zamawiający na postawie art. 87 ust. 1 Pzp zażądał wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowania rozwiązania równoważnego czy (i w jaki sposób) zaoferowany pakiet realizuje wskazane funkcje, dostępne standardowo w zamawianym pakiecie, takie jak obsługa poczty e-mail, kalendarza i organizera osobistego. Zamawiający zadał też odwołującemu pytanie, czy oferowany system będzie w pełni kompatybilny z już istniejącym i funkcjonującym w szkołach.

Odwołujący wyjaśnił, że zaproponowane oprogramowanie Libre Office PL Support jest zgodne z wymogami zamawiającego, ponieważ posiada parametry zbliżone do wymaganego oprogramowania Microsoft Office. Wskazał, że zostało to potwierdzone załączonym do oferty porównaniem pakietów, w tym szczegółowymi informacjami nt. podstawowych programów, takich jak: edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do prowadzenia prezentacji, program pocztowy wraz z kalendarzem i organizerem. Poinformował, że pakiet oprogramowania Libre Office PL Support posiada wskazane funkcjonalności: obsługa poczty e-mail – Thunderbird (opis w załączniku), obsługa kalendarza i organizer osobisty – Lightning (w załączniku). Ponadto stwierdził, że postawione w wezwaniu wymagania, do których wyjaśnienia wzywa zamawiający, nie zostały wyartykułowane w SIWZ, a postawione w ten sposób są spóźnione i nie mogą powodować negatywnych skutków.

Zamawiający jednak odrzucił ofertę S., jako powód podając, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, bowiem zgodnie z wymaganiem określonym w SIWZ oraz opisie przedmiotu zamówienia wymagał dostawy pakietu oprogramowania MS Office 2013 EDU lub równoważnego, zaznaczając jednocześnie, że w określonych okolicznościach dopuszcza rozwiązania równoważne zgodne z danymi technicznymi i parametrami zawartymi w dokumentacji. Jako równoważne należy rozumieć rozwiązania charakteryzujące się parametrami nie gorszymi od wymaganych.

Sporny pakiet

Składająca ofertę firma S., jedyna z sześciu firm startujących w przetargu na wyposażenie w nowoczesny sprzęt pracowni informatycznych w placówkach oświatowych gminy H., zaproponowała pakiet o znacząco niższej wartości od pozostałych oferowanych, jako rozwiązanie równoważne. Po przeanalizowaniu oferty zamawiający stwierdził brak podstawowych funkcjonalności pakietu biurowego. Libre Office PL Support nie zawiera oprogramowania do obsługi poczty e-mail, kalendarza i organizera osobistego. Jest to natomiast podstawowa funkcja realizowana przez program Outlook wchodzący w skład pakietu MS Office 2013 EDU, wskazany w SIWZ. W oferowanym pakiecie nie ma również aplikacji do projektowania publikacji.

W związku z wątpliwościami zamawiającego co do równoważności funkcji obu pakietów biurowych oferent został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które potwierdziły brak samodzielnej obsługi ww. zadań przez zaoferowane oprogramowanie. Wskazane funkcjonalności realizowane mogą być jedynie przez odrębne oprogramowanie firm trzecich, które jednak w ofercie przedstawionej przez firmę S. nie zostało uwzględnione. Zdaniem zamawiającego niepełnowartościowe oprogramowanie znacząco ograniczyłoby możliwości edukacyjne.

Przechodząc do oceny merytorycznej tej sprawy, Izba doszła do przekonania, że odwołujący wykazał równoważność zaoferowanego oprogramowania Libre Office PL Support wobec oprogramowania MS Office 2013 EDU – w ramach reguł opracowanych przez zamawiającego zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp. Odwołujący w swojej ofercie dokonał porównania pakietów w spornym zakresie, co w ocenie Izby stanowiło dowód wykazania rozwiązań równoważnych do opisywanych przez zamawiającego. Powyższy dowód wymagał ewentualnie przeciwdowodu po stronie zamawiającego, który jedynie zażądał wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, odnoszących się do wybranych funkcjonalności, co do których w przeważającej części zamawiający nie miał zastrzeżeń, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego.

Wymaga również zauważenia, że zamawiający w swoim zawiadomieniu o wynikach przetargu podał informację, że zaoferowany pakiet nie zawiera oprogramowania do obsługi poczty, kalendarza i organizera osobistego, a także aplikacji do projektowania publikacji. Nie odniósł się jednak w tym zakresie do treści oferty ze str. 34, gdzie odwołujący zadeklarował rozwiązania równoważne: oprogramowanie Scribus – program do tworzenia materiałów marketingowych w ramach pakietu Libre Office PL Support zamiast programu Publisher, dla programu pocztowego Outlook wskazał na szybkiego klienta poczty i grup dyskusyjnych – program Thunderbird, a dla kalendarza i zarządzania zadaniami – program Lightning. W ocenie Izby w powyższym zakresie zamawiający nie prowadził żadnych wyjaśnień, które pozwoliłyby na obalenie dowodu równoważności wskazanego przez odwołującego. Ponadto według zapatrywania Izby w kontekście stanowiska zamawiającego co do wystąpienia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ nie może być brana pod uwagę okoliczność zaoferowania pakietu za szczególnie niską cenę ani zaoferowania programu MS Office przez innych wykonawców.