Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

5 sierpnia 2020

NR 185 (Sierpień 2020)

Zamówienia w dobie weryfikacji

72

Obecna sytuacja epidemiczna zmieniła priorytety działań jednostek finansów publicznych prawie w każdym aspekcie ich działalności. Jednym z nich jest udzielanie i realizacja zamówień publicznych. Specyficzny obszar działalności jednostki wymagający doświadczenia i stosownej wiedzy w procesie przygotowywania, udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz bieżącego weryfikowania nieustannie zmieniających się przepisów prawnych.

Stan prawny

Podstawowym aktem prawnym w zakresie udzielania zamówień publicznych jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w Pzp.
W związku z ogłoszeniem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii1 została wprowadzona ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zwana obiegowo specustawą COVID-19. Podlegała ona jednak ciągłym modyfikacjom, jednocześnie wprowadzając zmiany do ustawy Pzp. Obecnie obowiązujące ramy prawne w związku z wystąpieniem epidemii wirusa COVID-19 to:

POLECAMY

  • ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie systemu ochrony zdrowia związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r., poz. 567);
  • ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 568), zwana inaczej – pierwszą tarczą antykryzysową;
  • ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o systemie instytucji rozwoju (Dz. U. z 2020 r., poz. 569);
  • ustawa z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r., (Dz. U. z 2020 r., poz. 694);
  • ustawa z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020 r., poz. 695), zwana inaczej – drugą tarczą antykryzysową;
  • ustawa z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020 r., poz. 875);
  • ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dodatku solidarnościowym przyznawanym w celu przeciwdziałania negatywnym skutkom COVID-19 (Dz. U. 2020 r., poz. 1068);
  • ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-191 (Dz. U. z 2020 r., poz. 1086), zwana inaczej „Tarczą 4.0”.
     

Ważne

Wprowadzone regulacje w związku z wystąpieniem stanu epidemii nie zwalniają jednak zamawiających ze stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych.


Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 specustawy COVID-19 do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Powyższy przepis dotyczy tylko usług lub dostaw niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego2. 
 

Ważne

Powyższy przepis upoważnił zamawiającego do odstąpienia od stosowania Pzp, jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim przewidziane tj.:

  • ma zastosowanie tylko do zamówień na dostawy lub usługi,
  • niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, dotyczy sytuacji, w których:

zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.


Oznacza to, iż przesłanka wymieniona w punkcie 1 i 2 musi być spełniona w każdym przypadku. Ponadto do zastosowania przedmiotowego wyłączenia wymagane jest zaistnienie jednej z dwóch przesłanek wskazanych w punkcie 3. 
Decyzję w tym zakresie każdorazowo podejmuje zamawiający, analizując konkretny stan faktyczny. Przy weryfikacji okoliczności należy sprawdzić, czy dana dostawa lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19. Przez niezbędność – w celu przeciwdziałania COVID-19, należy rozumieć dyspozycję art. 2 ust. 2 specustawy COVID-19, która wskazuje, iż przez przeciwdziałanie COVID-19 na gruncie ww. ustawy rozumie się wszelkie czynności związane z: 

  • zwalczaniem zakażenia,
  • zapobieganiem rozprzestrzenianiu się,
  • profilaktyką,
  • zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2.

Tym samym o niezbędności zamówień na dostawy lub usługi, o której mowa w art. 6 specustawy COVID-19, można mówić w sytuacji, gdy dostawy lub usługi są konieczne (niezbędne) do realizacji celów wymienionych w przywołanym wyżej artykule. A zatem w przypadku uzasadnienia przesłanki wystąpienia wysokiego prawdopodobieństwa szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub gdy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego – ustawodawca nie definiuje tych pojęć. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 specustawy o COVID-19 po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp.3 
 

Ważne

Jeżeli zamawiający jest w stanie wykazać, że zamawiane przez niego dostawy lub usługi z pominięciem Pzp służą przeciwdziałaniu COVID-19, może skutecznie się bronić w przypadku ewentualnego zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.


Należy pamiętać, iż regulacje wprowadzone w art. 6 ust. 1 specustawy COVID-19 są regulacjami czasowymi i przestają obowiązywać po 180 dniach od wejścia w życie ww. ustawy. Oznacza to, iż po tym terminie realizacja zakupów (zamówień) na podstawie tego przepisu nie będzie możliwa. Podobnie jak niemożliwe jest skorzystanie z ww. przepisu do udzielania zamówień na roboty budowlane. Zakres przedmiotowy ww. regulacji wyraźnie wskazuje dostawy lub usługi. 
 

Ważne

Udzielenie zamówienia na roboty budowlane na podstawie art. 6 ust. 1 specustawy COVID-19 stanowić będzie podstawę do postawienia zarzutu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.


Zgodnie z komunikatem Urzędu Zamówień Publicznych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 specustawy COVID-19, wyłączenie jest możliwe w szczególności w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej czy preparatów do dezynfekcji, dostawy sprzętu IT czy też usługi z zakresu IT, wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Niemniej jednak zamawiający musi każdorazowo analizować, czy planowane zamówienie na sprzęt IT, usługę IT lub wyposażenie stanowiska pracy wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.

Kolejnym rozwiązaniem umożliwiającym wyłączenie stosowania przepisów Pzp przy udzielaniu zamówień publicznych jest art. 25 pkt 4 specustawy COVID-19, a raczej art. 46c ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Konstrukcja ww. przepisu różni się od normy wskazanej w art. 6. Przepis ten nie stanowi rozwiązania doraźnego, ale docelową zmianę przepisów prawa także przyszłych aktów prawnych. Ponadto zakres stosowania tej normy jest szerszy niż poprzedni przepis. Nie ogranicza się do konkretnych rodzajów zamówień – ale obejmuje dostawy, usługi lub roboty budowlane, nie ogranicza się również do konkretnej choroby, jak COVID-19, ale do wszystkich epidemii w rozumieniu ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.
 

Ważne

Warunkiem koniecznym jest, by udzielenie zamówienia było związane z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, tj. jeden ze stanów nadzwyczajnych przewidzianych ustawą o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych.


Należy zwrócić uwagę, iż nie każde zamówienie można zakwalifikować do zapobiegania lub zwalczania epidemii. W tym zakresie należy być ostrożnym co do kwalifikacji przedmiotowej danego zamówienia w celu skorzystania z ww. przepisu. Każde wyłączenie należy interpretować ściśle z jego brzmieniem lub celem w związku, z którym zostało wprowadzone. Interpretacja rozszerzająca może doprowadzić do zachowania wbrew obowiązującym przepisom, co może skutkować postawieniem zarzutów o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 

Ostatnie zmiany specustawy COVID-19 wprowadzone ustawą zwaną „Tarczą 4.0” w sposób istotny zmieniają dotychczasowe wyłączenia i nakładają na zamawiających nowe obowiązki. Zakres najistotniejszych zmian wprowadzonych „Tarczą 4.0” przedstawia poniższa tabela.
 

Tabela. 1. Najistotniejsze zmiany w zakresie udzielania zamówień publicznych wprowadzone „Tarczą 4.0”
Lp. Ustawa zmieniana Treść przepisu Uwagi
1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 
zamówień publicznych 
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843).
Art. 49. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) art. 40 ust. 1 otrzymuje brzmienie: 
1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej.
Odstąpiono od obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego w przypadku uruchomienia postępowania w trybach: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego. Wystarczającym będzie zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej. 
2. Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych 
(Dz. U. poz. 374, 567, 
568, 695 i 875)
– zwana „COVID-19”.
Art. 77. W ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875) – zwana „COVID-19”
wprowadza się następujące zmiany:
6) w art. 6 dodaje się ust. 4 w brzmieniu: 
4. Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 lub 2,
zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na
swojej stronie podmiotowej, a jeżeli jej nie po-
siada, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia.
Nowy obowiązek informacyjny dla zamawiających, którzy planują udzielić zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 a wyłączonych ze stosowania ustawy Pzp na mocy art. 6 COVID-19, by w BIP w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy zamieścić informację o firmie lub osobie, której udzielono zamówienia.
Co oznacza, że wszystkie zamówienia udzielone na podstawie art. 6 COVID-19 są objęte od dnia 24 czerwca 2020 r. obowiązkiem publikacji w BIP danych o wykonawcach, którym udzielono zamówienia. 
 
    20) w art. 15r: 
a) w ust. 4 wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie: 
Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczno-
ści związane z wystąpieniem COVID-19, o któ-
rych mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:
Zmiana dotychczasowego przepisu polega na nałożeniu obowiązku zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpią okoliczności wskazane w art. 15r. ust. 1 ustawy COVID-19, tj. (–) stwierdzenie przez Zamawiającego, że okoliczności związane z COVID-19
wpływają na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. 
Dotychczasowy zapis sugerował fakultatywność wprowadzenia zmian poprzez słowa „może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany”. 
Nowy zapis po ustaleniu i sprawdzeniu przez Zamawiającego przesłanek potwierdzających konieczność zmiany nakłada obowiązek ich dokonania w sytuacji, gdy okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy.
  Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych 
(Dz. U. poz. 374, 567, 
568, 695 i 875) 
– zwana „COVID-19”.
b) po ust. 4 dodaje się ust. 4a w brzmieniu: 
4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.
 
W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, ustawodawca wprowadza rozwiązanie fakultatywne. Zamawiający może w powyższym przypadku w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmian umowy. 
Co oznacza, że nie będzie to zero-jedynkowe podejście, ale będzie wymagało dokładnej analizy i przedstawienia dowodów pozwalających na wprowadzenie zmian w umowie zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp. 
Dodatkowy obowiązek dla komórek realizujących umowy do rzetelnej oceny stanów faktycznych związanych z COVID-19 wpływających na ewentualne należyte wykonanie umowy, w tym stosowne dokumentowanie procesu weryfikacji i uzgadniania zmian umowy.
   

21) po art. 15r dodaje się art. 15r1 w brzmieniu: 
Art. 15r1. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 
90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek nie-
wykonania lub nienależytego wykonania umo-
wy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokoje-
nia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. 

3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego. 

W trakcie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicz...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy