Zarzuty stawiane na rozprawie

Wpraktyce polega to na tym, że odwołujący wskazuje naruszony przepis, np. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty, mimo że zawierała rażąco niską cenę, a w odwołaniu formułuje jedynie ogólne okoliczności, które w jego ocenie świadczą o rażąco niskiej cenie. Bez konkretnych elementów kosztowych, które powinien wykazać tak, aby druga strona mogła się do nich odnieść. I dopiero na rozprawie przedstawia elementy kosztowe, które jego zdaniem świadczą o rażąco niskiej cenie.

Przykład

Odwołujący złożył odwołanie w taki sposób, że na wstępie sformułował zarzuty wskazujące w 10 podpunktach przepisy, które jego zdaniem miały zostać naruszone – m.in. przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu faktycznym jedynie w ograniczonym zakresie podał okoliczności, które pozwalają na ustalenie i wyodrębnienie zarzutów. Jego zdaniem o rażąco niskiej cenie decydowała np. strata poniesiona przez zwycięzcę przetargu w latach 2016–2017. Natomiast na rozprawie przedstawił zupełnie nowe okoliczności faktyczne, np. wskazał na zbyt niskie wyceny odwodnienia, wyceny kosztów kierownika robót i inne elementy kosztowe w ogóle niewymienione w odwołaniu.
 

Nie daje żadnej możliwości odniesienia się do zarzutów zarówno zamawiającemu, jak i przystępującemu do postępowania odwoławczego. 

W odwołaniu powinno się zawrzeć konkretne wskazanie na zachowanie zamawiającego, np. że zamawiający nie odrzucił oferty, mimo że wynagrodzenie kierownika budowy ustalono na rażąco niskim poziomie, względnie, że cenę kluczowego materiału ustalono na poziomie rażąco niskim. Natomiast w przykładzie podanym powyżej odwołujący w odwołaniu posługiwał się stwierdzeniami ogólnymi, odnoszącymi się do przeszłości, w tym lat 2016–2017, które miały niewiele wspólnego z możliwością wykazania nierealności ceny. 

Nie jest zadaniem Izby dedukowanie na podstawie analizy treści odwołania poszczególnych zarzutów oraz ich uzasadnienia ani dopasowywanie przedstawionej argumentacji do ogólnie sformułowanych zarzutów. 

Uważam, że w przypadku gdyby odwołujący próbował stawiać nowe zarzuty przez wskazywanie nowych okoliczności faktycznych, których nie wymienił w treści odwołania, skład orzekający KIO powinien nie rozpoznawać tych zarzutów zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, a przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Uważam, że w przypadku gdyby odwołujący próbował stawiać nowe zarzuty przez wskazywanie nowych okoliczności faktycznych, których nie wymienił w treści odwołania, skład orzekający KIO powinien nie rozpoznawać tych zarzutów zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Granice zarzutów odwołania 

Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu, i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania – stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2749/17. Oznacza to, że okoliczności faktyczne powinny być wskazane w odwołaniu.

Istotne jest również orzeczenie z 4 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2707/17: Zarzut powinien zostać skonkretyzowany, gdyż Izba dokonuje oceny działań podmiotu zamawiającego (w tym wypadku oceny prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia) przez pryzmat podniesionych w treści odwołania zarzutów (ich podstaw faktycznych – w tym wypadku konkretnych wymagań odnoszących się do żądania dostarczenia certyfikatów) oraz wzorców kontroli (tj. przepisów Pzp zawierających określone normy prawne w postaci zakazów bądź nakazów określonego postępowania). Aby mogło dojść do uwzględnienia zarzutu, musi dojść do stwierdzenia takiego działania lub zaniechania, które stoi w sprzeczności z treścią wskazanej w odwołaniu normy prawnej. 

W orzeczeniu z 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO/2711/18, stwierdzono: (...) zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, a przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic w zastępstwie odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r., sygn. akt: KIO/925/11, teza poparta przez Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 16 lutego 2012 r., sygn. akt: X Ga 706/11:

Postawienie zarzutu jest (...) sformułowaniem tezy – odwołujący, formułując ją, jest zobowiązany wskazać, jakie konkretne zachowanie zamawiającego lub zaniechanie przez niego działania, do którego powzięcia był zobowiązany na mocy ustawy, stanowi naruszenie konkretnego przepisu ustawy. Jest zobowiązany wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem zamawiającego lub jego brakiem a obowiązującą normą prawną, sformułować tezę o naruszeniu tejże normy przez zamawiającego. 

Wyrok z dnia 29 marca 2013 r., sygn. akt: KIO/595/13, KIO/597/13: 
Na pojęcie zarzutu składa się zarówno przywołane w odwołaniu naruszenie przepisu prawa, jak i uzasadnienie faktyczne stawianego zarzutu. Równocześnie konsekwencje wadliwej prezentacji zarzutów obciążają odwołującego (…). Nie jest bowiem zadaniem Izby dedukowanie na podstawie analizy całości treści odwołania poszczególnych zarzutów oraz ich uzasadnienia ani dopasowywanie przedstawionej argumentacji do ogólnie sformułowanych zarzutów. Słusznie zauważał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a precyzyjne sformułowanie zarzutów oraz ich należyte udowodnienie spoczywa na odwołującym konsorcjum (…). Tym samym przedmiotem rozpoznania, analizy i oceny Izby będą tylko te zarzuty odwołania, których wywiedzenie i powiązanie ze wskazaną przez odwołującego (…) argumentacją jest możliwe bez szczególnych zabiegów interpretacyjnych.

Kwestie sporne

Najczęściej w ten sposób postępują wykonawcy przy okazji rażąco niskiej ceny, a w trakcie samego procesu odwoławczego tłumaczą swoje zachowanie również rozkładem ciężaru dowodu, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp:

Na pojęcie zarzutu składa się zarówno przywołane w odwołaniu naruszenie przepisu prawa, jak i uzasadnienie faktyczne stawianego zarzutu. Równocześnie konsekwencje wadliwej prezentacji zarzutów obciążają odwołującego.

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
 

Co ciekawe, do podobnej sytuacji może również dojść, ale ze strony zamawiającego, który odrzucił ofertę z jednego powodu, np. odrzucił ofertę, za niezgodność polegającą na wskazaniu serii, a nie modelu oferowanej torby na laptopa, a dopiero na rozprawie dodatkowo wskazywał, że torba może być niezgodna z innymi wymaganiami. Tym samym w odwołaniu znalazły się wyłącznie zarzuty dotyczące kwestii wskazania modelu w treści oferty, natomiast nie było zarzutów odnośnie do uznania niewłaściwych wymiarów torby. KIO – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp – nie powinna rozpatrywać dodatkowych argumentów zamawiającego, gdyż jego czynność odrzucenia kształtuje granice odwołania.