Przepis art. 186 ust. 4a Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania wywiera wpływ na co najmniej trzy obszary istotne proceduralnie w postępowaniu odwoławczym. Są nimi:
POLECAMY
- ustalenie wyznaczonego ustawowo zakresu rozpoznania odwołania,
- wskazanie strony odpowiedzialnej za wynik postępowania odwoławczego,
- powiązane z nim rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów.
Omówienie wskazanych zagadnień wymaga przypomnienia zasadniczego celu przedmiotowej instytucji, którym jest umożliwienie wydania rozstrzygnięcia przez Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów spornych pomiędzy stronami.
Zakres rozpoznania odwołania
Na mocy znowelizowanych przepisów zamawiający uzyskał możliwość częściowego uwzględnienia odwołania (zarzutów) bez konieczności uchylenia się od skutków wszystkich czynności objętych zarzutami.
Obecne rozwiązanie powinno usprawnić przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przede wszystkim przez ograniczenie czasu, o jaki ulega ono wydłużeniu w związku z postępowaniem odwoławczym. Ma wpływ również na liczbę odwołań wnoszonych na powtórzone czynności w postępowaniu.
Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie Izby w poprzednich latach zarzuty, w stosunku do których ziściły się przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 Pzp, nie podlegają skierowaniu na rozprawę. Pogląd ten należy odnieść również do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, gdyż
Ważne!
art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp nakazuje odrzucenie odwołania wniesionego na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Najczęściej oświadczenie dotyczące zarzutów odwołania zamawiający składa przed otwarciem rozprawy, w odpowiedzi na odwołanie lub ustnie do protokołu posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Nie ma jednak przeszkód formalnych, aby oświadczenie to złożone zostało przez zamawiającego po otwarciu rozprawy.
Oświadczeniu zamawiającego przypisane zostały skutki proceduralne opisane w art. 186 Pzp, w postaci umorzenia postępowania odwoławczego bądź ograniczenia zakresu rozpoznania odwołania do części nieuwzględnionych zarzutów, przy braku sprzeciwu wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Skutki te powiązane zostały z momentem, w którym oświadczenia zostają złożone, czyli z etapem poprzedzającym otwarcie rozprawy.
Odnosząc się zatem do zakresu rozpoznania w sytuacji złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w części zarzutów, należy stwierdzić, że:
Ważne!
Izba może wydać postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (bez rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów) lub orzec wyrokiem (przy sprzeciwie – również w zakresie uwzględnionych zarzutów).
Do wydania postanowienia konieczne jest wystąpienie łącznie trzech przesłanek, takich jak:
- złożenie oświadczenia przez zamawiającego,
- cofnięcie przez odwołującego pozostałych zarzutów,
- brak zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego albo – w przypadku zgłoszenia takiego przystąpienia – niewniesienie sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów przez zamawiającego.
W sytuacji braku wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego lub wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Izba zobowiązana jest rozpoznać odwołanie.
Orzeczenie z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 298/17 (wydanym w sprawach połączonych sygn. akt: KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17), Izba wydała w sytuacji, gdy zamawiający uwzględnił w części zarzuty, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, natomiast wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec oświadczenia zamawiającego.
Izba zwróciła uwagę na brzmienie przepisów, w których ustawodawca reguluje zakres rozpoznania odwołania wyłącznie w odniesieniu do dwóch aspektów proceduralnych. Po pierwsze, w sytuacji zgłoszenia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego i niewycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, wskazując, że Izba rozpoznaje odwołanie w całości. Po drugie, w sytuacji gdy po stronie zamawiającego nie ma przystępującego, a odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów, przesądzając, że wówczas Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Ważne!
Izba uznała, że sytuację, w której nie został zgłoszony sprzeciw wobec części zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, należy oceniać tak, jakby po stronie zamawiającego nie zostało zgłoszone przystąpienie, czyli zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp.
Wskazano, że skoro decyzją ustawodawcy Izba powinna ograniczyć rozpoznanie odwołania do zarzutów niewycofanych przez odwołującego, to dla tego skutku procesowego brak sprzeciwu przystępującego po stronie zamawiającego jest obojętny prawnie. W orzeczeniu z dnia 19 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1058/17, Izba rozpoznała tylko te zarzuty, w odniesieniu do których przystępujący zgłosił sprzeciw wobec ich uwzględnienia przez zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba uznała, że
Ważne!
wobec oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów i oświadczenia odwołującego o cofnięciu odwołania w pozostałym zakresie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp.
Przepis ten dopuszcza umorzenie postępowania przez Izbę na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.
Wskazane orzeczenia merytorycznie odnosiły się do zarzutów, których zamawiający nie uwzględnili i które stanowiły w momencie rozpoznawania odwołań przedmiot sporu pomiędzy stronami.
Strona odpowiedzialna za koszty postępowania
Kolejnym zagadnieniem związanym z oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania jest wskazanie strony odpowiedzialnej za wynik postępowania i w związku z tym ponoszącej z tego tytułu koszty tego postępowania, co zostało ujęte w art. 186 Pzp.
Analiza tych przepisów może skłaniać do wniosku o niedostatecznym zakresie regulacji ustawowej w związku z szerszym spektrum sytuacji, jakie mogą zaistnieć w sprawach prowadzonych z udziałem wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Ważne!
Ustawodawca w art. 186 ust. 6 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b Pzp wskazuje bowiem na podstawę do zniesienia kosztów postępowania, które ulegają umorzeniu, oraz w art. 186 ust. 6 pkt 4 Pzp w sposób kompleksowy określa zasady rozliczenia kosztów w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu oraz braku wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego.
Zasadniczo przy sprzeciwie wniesionym wobec uwzględnienia w części zarzutów przez zamawiającego stroną odpowiedzialną za wynik może być odwołujący, jeżeli jego zarzuty okażą się niezasadne, a odwołanie zostanie oddalone, lub przystępujący, jeżeli zarzuty, których dotyczy sprzeciw okażą się zasadne i na tej podstawie odwołanie zostanie uwzględnione. Odpowiada to treści przepisu art. 186 ust. 6 pkt 3 Pzp. W praktyce często występują jednak sytuacje, kiedy zarzuty, których zamawiający nie ujął, decydują o uwzględnieniu odwołania.
Jakkolwiek przepisy określają wprost w art. 186 ust. 6 pkt 3 Pzp strony ponoszące koszty postępowania prowadzonego na skutek sprzeciwu (odwołujący lub wnoszący sprzeciw), to wskazanie strony odpowiedzialnej za wynik postępowania odwoławczego może budzić wątpliwości w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w części zarzuty dopiero na rozprawie, a wykonawca przystępujący po jego stronie wniesie sprzeciw.
Artykuł 186 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp wskazuje na zamawiającego, jako ponoszącego koszty, jeżeli uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy (w związku z przypadkiem opisanym w art. 186 ust. 3). Zasady rozliczenia kosztów postępowania prowadzonego na skutek wniesienia sprzeciwu, określone w art. 186
ust. 6 pkt 3 Pzp, nie zostały powiązane z momentem, w którym zamawiający składa oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Przy uwzględnieniu w części zarzutów przez zamawiającego dopiero na rozprawie, przy wniesionym sprzeciwie, sprawa podlegać powinna rozpoznaniu w całości (gdyby odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów). W tej sytuacji stroną ponoszącą koszty mógłby być tak zamawiający (z racji zarzutów uwzględnionych przez Izbę, co do których nie składał oświadczenia o ich uwzględnieniu – art. 186 ust. 6 pkt 4b Pzp), jak i wnoszący sprzeciw (przy uwzględnieniu odwołania) czy odwołujący (przy oddaleniu odwołania).
Ważne!
W przypadku uwzględnienia odwołania może dojść do kolizji podstaw z art. 186 ust. 6 pkt 3b i 4b Pzp. Przepisy rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego w § 5 ust. 2 pkt 2 uwzględniają bowiem wyłącznie sytuację, w której wykonawca wnoszący sprzeciw, niezależnie od rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, a które były decydującymi dla uwzględnienia odwołania, poniesie koszty postępowania odwoławczego.
Podsumowanie
Należy wskazać, iż ogólne odwołanie się do odpowiedzialności stron za wynik postępowania odwoławczego nie rozwiewa wątpliwości, kogo należy obciążyć kosztami postępowania toczącego się na skutek sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów przez zamawiającego po otwarciu rozprawy. Ustawodawca nie uzależnia bowiem w każdym przypadku rozstrzygnięcia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego od rozstrzygnięcia w przedmiocie poszczególnych zarzutów, ale od wyniku postępowania, czyli od uwzględnienia lub oddalenia odwołania w zakresie, w jakim było ono skierowane do rozpoznania na rozprawie. Pozostaje zatem pytanie o stronę przegrywającą (odpowiedzialną za wynik postępowania) w przypadku uwzględnienia przez Izbę w całości odwołania, które poprzedzone zostało oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu jedynie części zarzutów, przy wniesionym w tym zakresie sprzeciwie wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
