Zmiana zweryfikowanego w toku procedury wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, mogłoby stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. O ile przed nowelizacją ustawy Pzp w 2016 r. dopuszczalność podmiotowych zmian umowy po stronie wykonawcy była ograniczana do niezbędnego minimum, zmiany wynikające z wdrożenia dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. nieco zliberalizowały dotychczas panujące zasady.
POLECAMY
Zmiany wykonawcy zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych sprzed nowelizacji 2016 r1.
UZP uznawał za dopuszczalne zmiany wykonawcy wynikające z następujących okoliczności:
- Zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (tzw. ZCP), co stanowi tzw. kumulatywne przystąpienie do długu przez nabywcę takiego przedsiębiorstwa czy ZCP. Transakcja taka polega na przystąpieniu do zobowiązania nabywcy przedsiębiorstwa lub ZCP (dłużnika solidarnego). Dotychczasowy wykonawca nadal jest zobowiązany względem zamawiającego.
- Sukcesja generalna, czyli wstąpienie w prawa wykonawcy wskutek m.in.:
– dziedziczenia po śmierci osoby fizycznej,
– przekształcenia spółek prawa handlowego.
Od lipca 2016 r. obowiązuje zmieniony przepis art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym zmiana wykonawcy jest dopuszczalna w następujących przypadkach:
- na podstawie jednoznacznych postanowień umownych, określonych zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp,
- w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
- w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.
Przepisy te nastręczają jednak w praktyce wielu trudności. Jedynie niewielką pomocą w tym zakresie jest odwołanie do przepisów dyrektyw zamówieniowych, których wdrożeniem jest wskazany przepis art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 72 ust. 1 lit. d dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (dyrektywa klasyczna) zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy może nastąpić w przypadku:
- jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji,
- sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy,
- gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców.
Przyjrzyjmy się poszczególnym przesłankom określonym w ustawie Pzp i dyrektywie klasycznej.
Na podstawie jednoznacznych klauzul umownych
Zmiana na podstawie jednoznacznych klauzul umownych nie oznacza, że można taką zmianę przewidzieć i zastosować w każdym przypadku. Trzeba pamiętać, że zmiana taka może spowodować naruszenie jednej z najważniejszych zasad Prawa zamówień publicznych, określonej w art. 7 ust. 3 Pzp.
Ważne
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Sformułowanie jednoznacznej klauzuli umownej w tym zakresie nie jest sprawą łatwą, jednak podstawy umowne zmiany wykonawcy mogą okazać się w praktyce niezwykle przydatne.
Ważne
W klauzuli należałoby tak określić wymagania wobec przyszłego wykonawcy, aby nie dopuścić do realizacji umowy przez podmiot nierzetelny czy niespełniający wymogów zamawiającego. W umowie należy w taki sposób ważyć słowa, aby zmniejszyć ryzyko uznania późniejszej zmiany za niedopuszczalną – chociażby poprzez nieuprawnioną, a uzgodnioną między stronami zmianę powodującą zwolnienie dotychczasowego wykonawcy z obowiązków.
Przypadkiem, w którym może znaleźć zastosowanie omawiana przesłanka, jest zmiana umowy polegająca na jej realizacji przez spółkę celową wykonawcy.
Rozwiązanie polegające na zawiązywaniu spółki celowej jest przydatne szczególnie w przypadku bardziej złożonych projektów. Warto w takim przypadku rozważyć dopuszczenie zmian umowy w razie takich przekształceń po stronie wykonawcy, które mogą spowodować realizację zamówienia przez utworzoną przez niego spółkę.
Zmiany takie muszą jednak zostać w umowie precyzyjnie przewidziane. Jednocześnie odpowiednia znajomość rynku, m.in. przeprowadzenie konsultacji rynkowych, choćby w postaci dialogu technicznego, może niezwykle pomóc w zidentyfikowaniu oczekiwań wykonawców w tym zakresie.
Realizacja zamówienia przez spółkę celową
Rozwiązaniem przewidzianym przez ustawodawcę w systemie zamówień publicznych, a dopuszczającym zawarcie umowy przez spółkę wykonawcy, jest art. 7a ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Ważne
Przepis art. 7a ustawy PPP zakłada, że prywatny podmiot może przystąpić do realizacji zamówienia, a spółkę celową założyć dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W takim przypadku podmiot publiczny (zamawiający) określa w dokumentacji zamówienia warunki wyrażenia zgody na zawarcie i wykonanie umowy przez taką spółkę.
Korzyściami wynikającymi z takiego rozwiązania jest przede wszystkim potencjalne zwiększenie konkurencyjności postępowań i zmniejszenie kosztów transakcyjnych po stronie wykonawców. W obecnej sytuacji na rynku – niewielkiej liczby ofert w zamówieniach publicznych – może to być aspekt istotny dla wykonawców również w przypadku zamówień innych niż realizowane w formule PPP.
Takie rozwiązanie można też przewidzieć w tradycyjnych zamówieniach – wyzwaniem dla strony publicznej będzie odpowiednie, umowne, zabezpieczenie interesów zamawiającego w razie skorzystania z możliwości zawarcia umowy przez spółkę celową.
Na skutek zmian organizacyjnych i przekształceń
Niedyskusyjna jest już teraz możliwość zmiany wykonawcy wskutek połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Artykuł 144 ust. 1 pkt 4 lit. b Pzp potwierdza taką ewentualność.
Ważne
Ustawodawca zakazuje wprowadzania kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (art. 144 ust. 1a Pzp). Nie budzi jednocześnie wątpliwości, że jakiekolwiek zmiany umowy dokonane w celu uniknięcia stosowania Pzp nie są akceptowane przez ustawodawcę.
W przypadku takiej zmiany ustawodawca nakazuje weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia w stosunku do nowego wykonawcy.
Pozostaje otwarta kwestia skutków braku wykazania przez nowego kontrahenta spełnienia warunków udziału i braku przesłanek wykluczenia. Jest to szczególnie interesujące w przypadku nabycia przedsiębiorstwa przez innego wykonawcę. W polskim prawie, w takim przypadku, dotychczasowy wykonawca nadal jest stroną umowy. Czyżby nie powstawały skutki określone w prawie cywilnym i solidarna odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zawartej umowy? Kwestia jest otwarta i wymaga analiz po stronie podmiotu publicznego.
Jak widać, zmiana umowy w razie zmian organizacyjnych po stronie wykonawcy wymaga zawsze uważnej analizy konkretnego przypadku – jednak dla ciągłości realizacji zamówienia i uniknięcia perturbacji związanych z przeprowadzeniem kolejnego postępowania niejednokrotnie jest koniecznością.
W przypadku przejęcia zobowiązań wobec podwykonawcy
Przepis art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. c Pzp stanowi przejaw ochrony podwykonawców w systemie zamówień publicznych. Taka zmiana nie wymaga weryfikacji podwykonawcy pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia.
Na skutek interwencji instytucji finansującej
Ciekawe i specyficzne rozwiązanie dla projektów realizowanych w formule PPP zawiera art. 10a ustawy o PPP. Wskazuje on w ust. 1 na możliwość zawarcia umowy z osobą trzecią, finansującą przedsięwzięcie w całości lub w części, na mocy której w przypadku poważnego zagrożenia realizacji przedsięwzięcia będzie mógł przenieść na osobę trzecią całość lub część obowiązków partnera prywatnego, wraz ze związanymi z nimi prawami.
Taka instytucja może powierzyć realizację przedsięwzięcia innemu podmiotowi lub podmiotom tylko za zgodą podmiotu publicznego. Ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dokumenty koncesji lub inna dokumentacja postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego zawierają warunki stosowania art. 10a ust. 1 i 2. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może uszczegóławiać te warunki.
Podsumowanie
| Obowiązujące przepisy | Zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. |
Komentarz autorki |
| Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia | ||
| Art. 144 ust. 1 Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Art. 144 ust. 3 Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza zmiany umowy lub umowy ramowej dopuszczalne zgodnie z ust. 1– 1b, 1d i 1e, obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia |
Art. 454 ust. 1 Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia |
Dotychczas obowiązujące regulacje pozostaną bez zasadniczych zmian |
| Zmiana wykonawcy jako istotna zmiana umowy | ||
| Art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. d Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i (…) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 |
Art. 454 ust. 2 pkt 4 Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 |
Dotychczas obowiązujące regulacje pozostaną bez zasadniczych zmian |
| Dopuszczalne zmiany wykonawcy | ||
| Art. 144 ust. 1 pkt 4 Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że (…) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: |
Art. 455 ust. 1 pkt 2 Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: |
Dotychczas obowiązujące regulacje pozostaną bez zasadniczych zmian |
| a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1 | a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1 lub | Dotychczas obowiązujące regulacje pozostaną bez zasadniczych zmian |
| b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy |
b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy |
Zmiana stanowi doprecyzowanie dotychczas obowiązujących przepisów |
| c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców | c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1 | Doprecyzowano, że zakres takiej zmiany obejmuje wyłącznie bezpośrednią zapłatę na rzecz podwykonawcy |
Przypis:
