Znaki towarowe w zamówieniach współfinansowanych z budżetu UE

Wytyczne a Pzp

Wskazany w tym dokumencie próg, od którego beneficjenci zobowiązani są do stosowania procedury konkurencyjnej, jest znacznie niższy niż w ustawie – Prawo zamówień publicznych i wynosi 50 tys. zł netto. Tryb udzielenia takiego zamówienia musi gwarantować zachowanie uczciwej konkurencji i równego tratowania wykonawców. Treść wytycznych przenosi więc w tym zakresie zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp.

Analogii do Prawa zamówień publicznych jest w wytycznych znacznie więcej. Część zapisów została nawet wprost tam przeniesiona. Pewne regulacje zawarte w Pzp nie znalazły jednak odzwierciedlenia w wytycznych, co może budzić wątpliwości interpretacyjne oraz sprawić, że regulacje te nie są pełne. 
 

Takie rozwiązanie ujednoliciłoby procedurę i pozwoliłoby odnosić się w sytuacjach problemowych do praktyki stosowania ustawy Pzp, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, a także opinii UZP.

Zasada konkurencyjności

Zgodnie z zapisami zawartymi w wytycznych zasada konkurencyjności jest spełniona, jeżeli beneficjent, wydając środki z przyznanego dofinansowania, stosuje ustawę – Prawo zamówień publicznych lub zasadę konkurencyjności.
W praktyce zasada konkurencyjności stosowana jest przez:

• beneficjentów, którzy nie są zobowiązani do stosowania Pzp,
• beneficjentów zobowiązanych do stosowania Pzp w odniesieniu do zamówień, których wartość jest mniejsza niż 30 tys. euro netto.

Ogłoszenie 

W zakresie dokumentowania postępowań o wartości od 20 tys. do 50 tys. zł netto wymogi wynikające z wytycznych ograniczają się do publikacji ogłoszenia na stronie internetowej beneficjenta lub innej stronie wskazanej przez instytucję zarządzającą, albo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech wykonawców oferujących takie usługi na rynku. Zapytanie wraz z ofertami należy wydrukować w celu archiwizacji. 

Procedura wydaje się dość prosta. Problem może pojawić się jednak w przypadku braku odpowiedzi na przesłane zapytanie. Żaden potencjalny wykonawca nie jest przecież zobligowany do prowadzenia korespondencji z beneficjentem i przedstawiania swojej oferty. Często też trudno uzyskać jednoznaczny cennik ze strony internetowej wykonawców, gdyż widnieje tam jedynie ogólna informacja oraz wskazanie, że cena zależy od szczegółów zamówienia.

Polemika z kontrolującym 

Kontrolujący zarzucił zamawiającemu stosowanie znaków towarowych w zamówieniach podprogowych współfinansowanych z budżetu UE, których wartość była niższa niż 50 tys. zł netto. W wyjaśnieniach zamawiający napisał: (…) w odniesieniu do zarzutu zastosowania w zamówieniach nazw własnych podkreślić należy, że art. 29 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania dla zamówień udzielanych na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 8 Pzp. Umowa dotycząca dofinansowania, podpisana przez beneficjenta, wskazuje właśnie na ustawę – Prawo zamówień publicznych. Zakaz stosowania nazw własnych w zamówieniach, których wartość nie przekracza 50 000 zł netto, nie wynika również z zapisów ujętych w wytycznych. Wskazany w ustawie o finansach publicznych (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r., t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869) obowiązek celowego, rzetelnego i gospodarnego wydatkowania pieniędzy publicznych nie stoi w sprzeczności z używaniem w zamówieniach znaków towarowych.

W codziennej praktyce wynikającej z treści przyjętych regulaminów wewnętrznych, co do zasady, zamawiający wysyła zapytanie ofertowe do trzech wybranych przez siebie wykonawców i dokonuje zakupu u tego spośród wykonawców, który w odpowiedzi na zapytanie odesłał zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. W ten sposób realizowana jest zasada rzetelności, celowości i gospodarności.

Niewątpliwie, kupując asortyment, taki jak komputery czy sprzęt łączności, z uwagi na wolumen dokonywanych zakupów, zamawiający zwraca się do podmiotów pośredniczących w dostawie, zdolnych pozyskać i dostarczyć sprzęt wskazany przez zamawiającego. Nie można więc mówić tutaj o ograniczeniu konkurencji. 

Progi bagatelności

Znaczące w zamówieniach publicznych jest również wskazanie w obowiązujących przepisach prawa „progu bagatelności”. W polskim systemie prawnym obowiązują dwa takie progi. Pierwszy z nich to 50 tys. zł netto, powyżej którego zamawiający, zarówno zobowiązani, jak i niezobowiązani do stosowania ustawy Pzp, są zobligowani do korzystania z bazy konkurencyjności. Drugi z progów to wskazana w art. 4 ust. 1 pkt 8 Pzp równowartość kwoty 30 tys. euro netto, od której zamawiający zobligowani do stosowania Pzp muszą stosować podane w ustawie procedury. 

Zasada celowości, gospodarności i rzetelności 

Wskazanie nazw handlowych przy niewielkim wolumenie zakupów mieszczącym się w progu bagatelności pozwala zaoszczędzić czas, który specjaliści musieliby poświęcić na dokonanie skomplikowanego opisu przedmiotu zamówienia bez ich używania. Umożliwia to jednocześnie zakup powszechnie dostępnego sprzętu spełniającego wymagania zamawiającego przy zachowaniu zasady celowości, gospodarności i rzetelności, której zadośćuczynienie realizowane jest poprzez skierowanie zapytania do kilku wykonawców. 

W żadnym przypadku nie można uznać, że celem prawodawcy było uniemożliwienie stosowania nazw handlowych w zamówieniach poniżej progów bagatelności. Przepisy prawa i zwykle w takich sytuacjach stosowane zapisy regulaminowe nie zakazują spełnienia wymagań konkurencyjności poprzez wysłanie zapytań do kilku dilerów sprzętu określonej marki. W takim przypadku zamawiający i tak otrzymałby oferty na sprzęt określonego producenta. Wyspecjalizowane hurtownie są w stanie pozyskać i dostarczyć zamawiającemu sprzęt dowolnej marki, także wskazanej przez zamawiającego w zapytaniach ofertowych.

Gdyby celem prawodawcy było uniemożliwienie stosowania nazw handlowych bez względu na wartość zamówienia, to nie wyznaczałby on progu bagatelności w zamówieniach publicznych, a przynajmniej nakazywałby publikację zapytań ofertowych bez względu na ich wartość w ogólnodostępnych bazach danych, co umożliwiłoby złożenie oferty każdemu wykonawcy, nie tylko temu zaproszonemu przez zamawiającego. Takie regulacje nie zostały wprowadzone właśnie z uwagi na konieczność zachowania proporcjonalności nakładów pracy niezbędnych do udzielenia danego zamówienia w odniesieniu do jego wartości.

W przypadku niewielkich wartościowo zakupów dokonanie opisu funkcjonalnego przedmiotu zamówienia w celu uniknięcia stosowania nazw handlowych, zwłaszcza w przypadku skomplikowanych funkcjonalnie urządzeń, byłoby czasochłonne i nieproporcjonalne do wartości zamówienia, zwłaszcza że czas pracy fachowców posiadających wiedzę i doświadczenie niezbędne do prawidłowego opisu takiego przedmiotu zamówienia jest kosztowny i musi być w interesie publicznym wykorzystywany w sposób racjonalny i efektywny. Ponadto użycie zwrotu „lub równoważny” byłoby niewystarczające i nic niewnoszące bez określenia kryteriów i zakresu tej równoważności. Takie określenie powodowałoby natomiast wspomnianą wyżej konieczność nadmiernego i nieracjonalnego – w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia – zaangażowania czasowego właściwego specjalisty.

Podmioty zaproszone do składania ofert są w stanie pozyskać i zaoferować zamawiającemu sprzęt dowolnej marki, który zgodnie z zasadą gospodarności, celowości i racjonalności wydatkowania pieniędzy publicznych zostanie zakupiony od tego z wykonawców zaproszonych do składania ofert, który w przedstawionej ofercie zaproponuje zamawiającemu najlepsze spośród określonych przez zamawiającego w zapytaniu ofertowym warunki jego sprzedaży.

Zagwarantowanie transparentności 

Treść wytycznych wskazuje jednoznacznie, że intencją twórców tych regulacji było zagwarantowanie transparentności przy wydatkowaniu funduszy UE oraz równego traktowania wykonawców przy jednoczesnym zmniejszeniu wymogów administracyjnych w celu lepszego dostosowania wymaganych nakładów do wartości udzielanych zamówień. Dla osiągnięcia tego celu do wytycznych wpisano część regulacji wprost przeniesionych z Prawa zamówień publicznych, pomijając inne. 
Twórcy wytycznych starali się usprawniać zastosowane rozwiązania oraz w pewnym zakresie ujednolicać je z zapisami Prawa zamówień publicznych, co potwierdza fakt modyfikowana ich zgodnie z nowelizacjami Pzp. Regulacje zawarte w Prawie zamówień publicznych zyskują jednak sens wówczas, gdy stosowane są spójnie i całościowo.

Zakaz używania znaków towarowych w odniesieniu do niskich wartościowo zamówień będących przedmiotem opisywanego przypadku nie wynika z przepisów, a ponadto wydaje się sprzeczny z zasadą proporcjonalności. 

W opinii autora kontrolujący w postawionym na wstępie zarzucie błędnie rozumieli zasadę niedyskryminacji, uznając, iż w celu jej realizacji powinno się stosować zakaz używania znaków towarowych. 

Dyskryminacja może objawiać się również – albo przede wszystkim – poprzez stopień upublicznienia danego zapytania ofertowego, co kardynalnie wpływa na jego zasięg i możliwość składania ofert przez poszczególne podmioty. Z tych właśnie względów zamówienia, których wartość szacunkowa przekracza kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nadając chęci dokonania zakupu właściwie ogólnoświatowy zasięg. W tym progu zamówieniowym istotne staje się niedyskryminacyjne określenie przedmiotu zamówienia poprzez jego opis funkcjonalny z pominięciem stosowania znaków towarowych, co zostało jednoznacznie usankcjonowane w przepisach zakazujących również stosowania w opisie przedmiotu zamówienia takich wymogów funkcjonalnych, które nie są podyktowane uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a mogłyby wpłynąć na ograniczenie konkurencji. 

Dla zamówień, których wartość szacunkowa jest niższa niż kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a jednocześnie przekracza kwotę wskazaną w art. 4 pkt 8 Pzp, stosuje się ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych gwarantujące upublicznienie na znacznie niższym poziomie. W tym progu pośrednie ograniczenie liczby podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu wynika również z krótkiego terminu składania ofert oraz wymogu składania oferty w wersji papierowej, co znacząco utrudnia zachowanie terminu podmiotom działającym poza granicami Polski. 

Po planowanych zmianach Prawa zamówień publicznych elektronizacja obejmie również te postępowania (od 2021 r.), ale znacznie krótszy, wymagany termin składania ofert w „progu krajowym” ciągle będzie powodował ograniczony dostęp 
do tych postępowań dla wykonawców zagranicznych. Ograniczenie będzie wynikało z niezbędnego kompromisu pomiędzy sprawnością przeprowadzenia postępowania, jego wartością a związanym z nią kręgiem potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem. 

W nowym Prawie zamówień publicznych zostało zaplanowane wprowadzenie obowiązkowej publikacji uproszczonego ogłoszenia dla zamówień o wartości powyżej 50 tys. zł netto (również dla tych niewspółfinansowanych z UE), co także potwierdza, iż w praktyce w intencji ustawodawcy właśnie ta kwota jest progiem, od którego należy dbać o zwiększenie konkurencji poprzez szersze upublicznienie takich zamówień oraz stosowanie rozszerzających konkurencję opisów przedmiotu zamówienia. 
Przenoszenie tych zasad na zamówienia o mniejszej wartości, zarówno te finansowane, jak i niefinansowane z budżetu UE, byłoby zaprzeczeniem istoty progu bagatelności oraz skutkowałoby zwiększeniem obciążeń biurokratycznych w sposób nieadekwatny do wartości wydatku.

Ograniczony jest również katalog okoliczności pozwalających na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Analogicznie jeszcze mniejszy zakres oddziaływania ma ogłoszenie publikowane w bazie konkurencyjności, na stronie internetowej zamawiającego, oraz zapytanie ofertowe wysyłane do określonej liczby wykonawców.

Powyższe argumenty jednoznacznie przesądzają, że zakaz stosowania nazw handlowych nie tylko nie wynika literalnie z obowiązujących przepisów prawa, ale także z interpretacji celowościowej tych przepisów. Przeciwnie, widoczna jest celowa gradacja obowiązujących przepisów, która w sposób świadomy i jednoznaczny dostosowuje poziom konkurencyjności danego zamówienia do jego wartości, właśnie poprzez dopuszczenie możliwości stosowania nazw handlowych i poziom upublicznienia w celu spełnienia zasady konkurencyjności. 

W tym kontekście nie można też pominąć kwestii promowania w prawodawstwie europejskim sektora MŚP. Małe zamówienia należy postrzegać również przez ten pryzmat. Zgodnie z ideą regulacji krajowych i europejskich zamawiający może je kierować do lokalnych wykonawców, którzy znając lokalny rynek, gwarantują sprawną realizację przedmiotu zamówienia oraz właściwą obsługę posprzedażną. W tym kontekście stosowanie nazw handlowych jest również korzystne z punktu widzenia potencjalnych wykonawców, którzy nie muszą angażować swoich z zasady ograniczonych zasobów w celu przekładania opisu funkcjonalnego na konkretny sprzęt, znają bowiem oczekiwania zamawiającego już z samej treści zapytania.