Weryfikacja związana z udzieleniem potencjału

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidują, że gospodarz postępowania jest uprawniony do wykreowania kryteriów kwalifikacji mieszczących się w zakresie następujących sfer:

• kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – o ile wynika to z odrębnych przepisów (art. 22b Pzp),
• sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22c Pzp),
• zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22d Pzp).

Swoboda zamawiającego w określeniu kryteriów kwalifikacji ograniczona jest regulacjami Pzp, w tym dyrektywą o charakterze ogólnym, wyrażoną w art. 22 ust. 1a Pzp, nakazującą gospodarzowi postępowania określanie ich w sposób:

• proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
• umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Nakaz ten dotyczy również wymaganych od wykonawców środków dowodowych.

Poleganie na zasobach innego podmiotu

Udogodnieniem przewidzianym przez ustawodawcę dla wykonawców jest możliwość wsparcia się zasobami podmiotów trzecich. Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca może – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części polegać na:

• zdolnościach technicznych lub zawodowych bądź
• sytuacji ekonomicznej lub finansowej

– innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących go z nim.

A contrario w zakres zasobów, na których wykonawca może polegać, nie wchodzą kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej (art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b Pzp). Dodatkowe ograniczenie w poleganiu za zasobach podmiotu trzeciego wynika wprost z art. 22a ust. 3 Pzp i dotyczy niektórych warunków przynależących do kategorii: zdolność techniczna lub zawodowa. W myśl wskazanej regulacji w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Innymi słowy, udział podmiotu trzeciego musi wynikać już z oświadczeń i dokumentów złożonych w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Taki sposób interpretacji art. 22a ust. 6 Pzp, wyrażony m.in. przez Prezesa UZP¹, koresponduje ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 (Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko województwu łódzkiemu), w którym organ ten, na podstawie regulacji nieobowiązującej już dyrektywy 2004/18/WE wskazał, że przepisy zawarte w tym akcie stoją na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu wykonawca przekazał instytucji zamawiającej: dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak (…) zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Na marginesie, należy zauważyć, że przyjęte rozwiązanie budzi zastrzeżenia dotyczące równego traktowania wykonawców, których sytuacja jest różnicowana w zależności od tego, czy powoływali się już pierwotnie na zasób podmiotu trzeciego, czy też podjęli próbę samodzielnego wykazania tych okoliczności.

Udział podmiotu trzeciego musi wynikać już z oświadczeń i dokumentów złożonych w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Ukazane ograniczenia nie powinny modyfikować wniosku o charakterze ogólnym, iż wykonawcom przysługuje szeroka swoboda w poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego. Przykładowo można wskazać, że są oni uprawnieni do zgodnego z własnym interesem polegania na zasobie jednego podmiotu lub kilku, a także polegania na tych zasobach w obszarze jednego lub kilku warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo wykonawcy nie została ograniczona swoboda zadecydowania o tym, czy będzie polegać na zasobach w zakresie jednej kategorii warunków (dotyczących sytuacji ekonomicznej), czy też w obszarze kilku spośród nich (np. warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i zdolności technicznej).

Zakres weryfikacji

Skorzystanie przez wykonawcę z przysługującego mu na podstawie art. 22a ust. 1 Pzp uprawnienia wywołuje określone konsekwencje, zarówno dla niego, jak i dla zamawiającego, w tym m.in. przejawiające się w obowiązkach weryfikacyjnych aktualizujących się po stronie tego drugiego. Gospodarz postępowania obowiązany jest do ustalenia na podstawie środków dowodowych dostarczonych mu przez uczestnika postępowania, czy:

• wykonawcy w sposób skuteczny zostały udostępnione zasoby przez podmiot trzeci,
• udostępniane wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
• nie zachodzą wobec podmiotu udzielającego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 Pzp (przy czym przesłanki fakultatywne wykluczenia, wyłącznie jeżeli zamawiający przewidział ich stosowanie w danym postępowaniu).

Jednocześnie należy zauważyć, że wymienione czynności weryfikacyjne wchodzą w zakres ogólnego badania potencjału podmiotowego wykonawcy. Badanie wskazanych okoliczności następuje bowiem wyłącznie dlatego, że pretendent do uzyskania zamówienia powołał się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, które – co do zasady – powinien spełniać sam. W związku z powyższym weryfikacja tych okoliczności, tak samo jak w przypadku wykonawcy będzie zasadniczo dwuetapowa. Weryfikacja wstępna, opierająca się na oświadczeniach, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, będzie poprzedzała weryfikację definitywną, przeprowadzoną na podstawie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Środki dowodowe

W ramach procesu udzielania zamówień publicznych podstawowym sposobem weryfikacji udowadnianych okoliczności jest badanie dokumentów. W wyniku nowelizacji

z 2016 r. metodę tę zmodyfikowano, rozszerzając stopień, w jakim analizowane są oświadczenia własne uczestników postępowania. Zgodnie z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołącza oświadczenie własne, przybierające postać zwykłą albo JEDZ. Oświadczenia te obejmują informacje wstępnie potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.

Jeżeli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, to zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu w zależności od wartości zamówienia, obowiązany jest:

• złożyć także JEDZ dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub je przekracza albo
• zamieścić informacje o tych podmiotach we wstępnym oświadczeniu własnym – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Jeżeli ww. oświadczenia zostaną złożone w sposób prawidłowy i obejmą swą treścią wymagane informacje, z pewnością pozwalają na wstępne ustalenie, czy udostępnione zasoby są wystarczające, by wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, oraz czy wobec podmiotu udzielającego potencjał nie zachodzą podstawy wykluczenia.

Z kolei na podstawie dowodów złożonych przez wykonawcę zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp ustalana będzie okoliczność, czy udostępnienie zasobów nastąpiło w sposób skuteczny. Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Pomimo wskazania przez ustawodawcę na „zobowiązanie” jako na przykładowy środek dowodowy przedłożenie tego dokumentu w praktyce stanowi podstawową metodę udowadniania, że zamawiający będzie dysponował stosownymi zasobami. Zobowiązanie jest oświadczeniem własnym podmiotu trzeciego złożonym w formie pisemnej, a zatem w ujęciu formalnym stanowi pewnego rodzaju dokument (sensu largo).

W odniesieniu do przewidzianego w art. 22a ust. 2 Pzp obowiązku powstaje wątpliwość dotycząca tego, na jakim etapie postępowania oraz przez jaki zakres wykonawców powinien zostać on spełniony. Treść art. 25a ust. 1 i 2 Pzp przewidujących obowiązek dołączenia do ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wstępnych oświadczeń własnych, a także powody przemawiające za przyjęciem takiego rozwiązania wydają się przemawiać za tym, że dowody takie powinien składać wyłącznie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona i to na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, lub ewentualnie wykonawcy wezwani w trybie art. 26 ust. 2f Pzp².

Jednak w piśmiennictwie³, za stanowiskiem wyrażonym w akcie wykładni przepisów Pzp przez Prezesa UZP⁴, zasadniczo przyjmuje się, że obowiązek ten ciąży na wszystkich wykonawcach i powinien zostać zrealizowany w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z opinią Prezesa UZP: zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.

Oświadczenia złożone przez wykonawcę na podstawie art. 25a ust. 3 Pzp powinny umożliwiać zamawiającemu wstępną weryfikację, czy udostępniony potencjał pozwala na spełnienie wymogów postawionych w postępowaniu, a także czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu.

Weryfikacja skuteczności

Powyższe rozważania ukazują, że okoliczność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci weryfikowana jest na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę. Uczestnik postępowania dysponuje swobodą decyzyjną przy doborze środków dowodowych, jakie zastosowuje w celu osiągnięcia zakładanego celu. Katalog dokumentów potwierdzających rzeczywiste udostępnienie zasobów ma charakter otwarty. Również treść tych dokumentów nie została w sposób ścisły zdeterminowana normatywnie. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający w celu oceny tego, czy wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów, w szczególności określających:

• zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
• sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
• zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
• czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Odnotowania wymaga, że pomimo istnienia pewnych wątpliwości interpretacyjnych dotyczących możliwości zastosowania względem dowodów, o których mowa w art. 22a ust. 2 Pzp, procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, działanie takie należy uznać za zgodne z prawem. Jednakże ze względu na relację zachodzącą pomiędzy art. 26 ust. 3 Pzp a art. 22a ust. 6 Pzp – o czym szerzej w dalszej części artykułu – dostrzeżenia wymaga, że treść drugiego z wymienionych przepisów nie obejmuje sytuacji, w której wykonawca nie udowodnił zamawiającemu udostępnienia mu potencjału przez podmiot trzeci. Artykuł 22a ust. 6 Pzp obejmuje dwa wyraźnie określone stany rzeczy. W jego zakres wchodzą sytuacje, w których:

• zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna czy finansowa podmiotu udostępniającego potencjał nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
• zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.

Zakres wskazany powyżej nie obejmuje sytuacji, w której wykonawca nie wykazał zamawiającemu, że w ogóle dysponuje potencjałem, który miałby mu zostać udostępniony. Innymi słowy, jeżeli wykonawca:

• nie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, a wyłącznie twierdził, że sytuacja taka ma miejsce lub
• nie przedstawił wystarczająco przekonujących dokumentów na tę okoliczność,
  – nie jest możliwe zastosowanie dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp.

Wyraźnie wskazuje na to posłużenie się w nim zwrotem zdolności (…) podmiotu udostępniającego, przemawiającym za tym, że sama okoliczność udostępniania potencjału przez podmiot trzeci musiała realnie wystąpić, by możliwa była zmiana dotychczas udostępniającego potencjał podmiotu. Innymi słowy, nie można zmienić podmiotu udostępniającego potencjał, jeżeli uprzednio żaden podmiot wykonawcy zasobów nie udostępniał, albo okoliczność ta nie została zamawiającemu udowodniona.

Weryfikacja potencjału

Oświadczenia złożone przez wykonawcę na podstawie art. 25a ust. 3 Pzp powinny umożliwiać zamawiającemu wstępną weryfikację, czy udostępniony potencjał pozwala na spełnienie wymogów postawionych w postępowaniu, a także czy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu. Wykonawca powinien zatem zadbać o to, by z przekazanych gospodarzowi postępowania oświadczeń okoliczności te wynikały w sposób jednoznaczny. Jednakże w praktyce nie można wykluczyć sytuacji, w której oświadczenia te nie zostaną złożone albo będą one zawierać błędy czy też informacje w nich zawarte będą wzbudzać wątpliwości zamawiającego. Innymi słowy, mogą względem nich zaistnieć sytuacje, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Jednakże w przepisie tym nie wymieniono oświadczeń składanych na

podstawie art. 25a ust. 3 Pzp, czego rezultatem mogą być wątpliwości co do możliwości zastosowania procedury w nim przewidzianej. Jak wskazano, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia dotyczące podmiotu trzeciego mogą stanowić integralną cześć oświadczenia własnego wykonawcy albo być odrębnym oświadczeniem przybierającym postać JEDZ, składanego obok JEDZ dotyczącego wykonawcy z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W takim ujęciu oświadczenie wstępne w rozumieniu formalnym zawiera w sobie dwa oświadczenia w sensie materialnym (oświadczenie zawierające informacje o wykonawcy i oświadczenie zawierające informacje o podmiocie trzecim). Tylko oświadczenie wykonawcy w sensie materialnym, a więc zawierające informacje wskazane w art. 25a ust. 1 Pzp, mogłyby – przy restrykcyjnej interpretacji – zostać poddane procedurze przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp.

Nie można apriorycznie wykluczyć, że przyjęty zabieg legislacyjny polegający na wyraźnym odwołaniu do art. 25a ust. 1 Pzp, a nie całości art. 25a Pzp, ma charakter celowy i służyć ma zróżnicowaniu możliwości skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp. Rozwiązanie takie byłoby podobne do przyjętego w art. 22a ust. 6 Pzp umożliwiającego zastąpienie dotychczasowego podmioty trzeciego nowym, ale uniemożliwiającego zastąpienie zasobu własnego potencjałem podmiotu trzeciego. Przyjęcie wyniku takiej literalnej wykładni wydaje się jednak budzić wątpliwości, w świetle celu przyjęcia regulacji art. 26 ust. 3 Pzp, a także zasad Prawa zamówień publicznych, w szczególności że interpretacja taka dotyczyłaby również innych przypadków wskazanych w art. 25a Pzp, w tym ukazanego w ust. 6 przewidującym, że: w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Powyższe przemawia za tym, że literalne postrzeganie odwołania się do art. 25a ust. 1 Pzp może skutkować naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców podejmujących współpracę w prawnie dozwolonej formie i jednocześnie uprzywilejować wykonawcę samodzielnie uczestniczącego w postępowaniu.

W stosunku do oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, składanych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, nie powstają wątpliwości co do możliwości zastosowania względem nich procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp.

Konsekwencje negatywnego wyniku

Doświadczenie wskazuje, że istotne wątpliwości dotyczą konsekwencji wynikających z negatywnego wyniku weryfikacji:

• spełniania przez udostępnione wykonawcy zasoby warunków udziału w postępowaniu,
• cech podmiotu udostępniającego potencjał, dookreślonych w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp.

Powyższe wynika m.in. z treści art. 22a ust. 6 Pzp oraz nie całkiem jasnej relacji tego przepisu do art. 26 ust. 3 Pzp. Zauważenia wymaga, że z decyzją o zastąpieniu podmiotu udostępniającego potencjał nowym podmiotem trzecim lub podjęcie próby samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp) nie może nastąpić bez modyfikacji dotychczas złożonych oświadczeń lub dokumentów bądź złożenia nowych. Zaistnienie sytuacji, o których mowa w art. 22a ust. 6 Pzp, nie wyłącza omówionych w niniejszym artykule obowiązków weryfikacyjnych, a te z kolei wymagają złożenia stosownych środków dowodowych. Powyższe uwidocznia w szczególności sytuacja, w której wykonawca będzie chciał zastąpić dotychczasowy podmiot trzeci nowym, co będzie skutkowało koniecznością złożenia nowego oświadczenia wstępnego w postaci zwykłej lub JEDZ (art. 25a ust. 3 Pzp), oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a także dowodów na okoliczność skutecznego udostępniania potencjału.

W zakresie relacji łączących art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp swoją opinię wyraził Prezes UZP. Zgodnie z jej treścią: Zakres przedmiotowy przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, z tego tylko względu, że oddziałuje na zagadnienie wezwania przez zamawiającego wykonawców o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, poprzez wskazanie na możliwe zachowania wykonawcy po otrzymaniu wezwania od zamawiającego, dotyczy w dostrzegalny sposób regulacji art. 26 ust. 3 Pzp (przepis dotyczący uzupełniania dokumentów). (…) wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6 Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 Pzp. (…) W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 Pzp, analizowany 22a ust. 6 Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków za pomocą zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp)⁵.

Również KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 583/17, wskazuje, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie ustanawia odrębnej procedury wzywania wobec art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp daje wykonawcy możliwość zmiany podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp.

W świetle powyższego należy uznać, że w przypadku negatywnego zweryfikowania ww. okoliczności zamawiający powinien w wezwaniu kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zawrzeć elementy wskazane w art. 22a ust. 6 Pzp, a więc zażądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami bądź zobowiązał się do osobistego wykonania właściwej części zamówienia, jeżeli wykaże odpowiednie zdolności. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca będzie miał możliwość przedłożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów dotyczących zgłoszonego podmiotu trzeciego, lub wszystkich dokumentów dotyczących nowego podmiotu trzeciego, lub potwierdzenia osobiście spełnienia warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego.