Bagatelne – jasne, ale nieoczywiste

Zakaz czy brak nakazu

Rozbieżności pojawiają się nawet na poziomie podstawowym, np. co realnie oznacza treść art. 4 pkt 8 Pzp – nadal brakuje powszechnie akceptowanej wykładni. Zapis „ustawy nie stosuje się” można bowiem interpretować zarówno jako zakaz stosowania przepisu, jak i brak obowiązku jego stosowania. Z tego względu nadal pojawiają się orzeczenia KIO odnoszące się do tego zagadnienia, przykładowo:

Przepisy Pzp nie przewidują sankcji dla zamawiającego, który do postępowania stosuje przepisy Pzp mimo braku takiego obowiązku. Fakt dobrowolnego prowadzenia postępowania według przepisów Pzp nie tworzy dla zamawiającego obowiązku stosowania przepisów tej ustawy, a tym samym nie tworzy legitymacji dla wykonawców do wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego podjętych w takim postępowaniu. (…) Fakt wszczęcia, a także i przeprowadzenia postępowania w oparciu o dobrowolne stosowanie przez zamawiającego przepisów Pzp nie czyni z tego faktu obowiązku zamawiającego do stosowania w pełni przepisów tej ustawy (uchwała KIO z 12 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO-KD 28/18).

Zgodnie z treścią art. 4 pkt 8 Pzp ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 tys. euro to doświadczenie w zamówieniach nieprzekraczających tejże kwoty, wobec postawionego warunku (które służyło lub służy do przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych – przyp. aut.) nie można zakwalifikować do postępowań prowadzonych na podstawie ustawy z 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to także sytuacji gdy zamawiający dobrowolnie decyduje się na stosowanie ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zamówieniach i konkursach, w których nie ma obowiązku jej stosowania (wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 567/18).

Niestety, mimo dość spójnej nowszej linii orzeczniczej KIO pozostałe organy, ważne dla kształtowania interpretacji ustawy Pzp, nie są tak jednoznaczne. Szczególnie dotyczy to kontroli udzielania zamówień współfinansowanych ze środków UE. Dla przykładu można wskazać dość powszechne podejście (skutkujące korektą), gdy zamawiający stosuje instytucje prawne przewidziane Pzp do zamówień bagatelnych, w tym np. warunki udziału w postepowaniu, SIWZ lub kryteria oceny ofert. W takich przypadkach instytucje kontrolne uznają, że skoro użyto zwrotu „warunki udziału w postępowaniu”, to należy stosować wszystkie przepisy Pzp dotyczące warunków. Pojawiają się również interpretacje przesądzające o obowiązku stosowania równoważności w zamówieniach bagatelnych. 

Rozbieżności te mogą się brać m.in. ze starszych orzeczeń KIO, które w sposób dość niefrasobliwy podchodziły do braku obowiązku stosowania Pzp, przykładowo: Jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów Pzp, jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy (uchwała KIO z 11 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 14/16). 

Jeżeli KIO kreuje nieistniejące zasady (niedyskryminacyjny dostęp, ograniczenie ryzyka nieefektywności, przejrzystość postępowania), to naturalną koleją rzeczy osoba czytająca próbuje wpasować te wymyślone zasady w istniejące regulacje. Efektem jest interpretacja, iż do zamówień bagatelnych stosuje się obowiązkowo zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji, czyli inaczej mówiąc – warunki, kryteria i równoważność, jakie znamy z Pzp.

Ten sposób interpretowania jest całkowicie błędny oraz – co gorsza – jest to wykładnia contra legem (ustawy nie stosuje się). Interesującym zabiegiem myślowo-redakcyjno-prawotwórczym jest ponadto stosowanie ustawy „nie wprost”. Zasadniczo przepisy albo się stosuje (bezpośrednio), albo stosuje z uwzględnieniem różnic (odpowiednio). 
 

W projekcie nowej ustawy

Projekt nowego Pzp, który z dużym prawdopodobieństwem zostanie uchwalony jeszcze w tej kadencji parlamentu, również zawiera regulacje dotyczące zamówień bagatelnych. Z redakcyjnego punktu widzenia zmiany nie są rewolucyjne. Zgodnie z proponowanymi rozwiązaniami: Ustawę stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 tys. złotych, przez zamawiających publicznych. Jednak: w przypadku zamówień klasycznych, których wartość przedmiotu zamówienia, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 tys. złotych, nie mniejsza jednak niż 50 tys. złotych, zwanych dalej „zamówieniami bagatelnymi” udzielanych przez zamawiających publicznych, stosuje się art. 267–270 (dotyczą ogłoszeń), art. 271 ust. 1 (dotyczy zmiany ogłoszenia), art. 272 (dotyczy formularzy ogłoszeń) oraz art. 82 (roczne sprawozdanie o udzielonych zamówieniach).

Nowością będzie:

• nazwanie „małych” zamówień zamówieniami bagatelnymi,
• wyrażenie progu (praktycznie niezmienionego) w złotych polskich, a nie w euro,
• odmienne od dotychczasowego ujęcie samego wyłączenia – zamiast negatywnego „nie stosuje się” będzie stosowanie niektórych przepisów Pzp – trudno więc mówić o zamówieniach wyłączonych, będą to raczej zamówienia częściowo włączone do Pzp, 
• obowiązek publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania w oficjalnym publikatorze (BZP).

Najważniejsze pozostają implikacje częściowego włączenia. Formalnie zamawiającym przybędzie jeden dodatkowy obowiązek – publikacja ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Co to będzie znaczyło realnie, będzie w znacznym stopniu zależało od treści wymaganego ogłoszenia, którego ostateczna wersja będzie znana dopiero z chwilą opublikowania nowych aktów wykonawczych. 
 

Jeżeli nawet ustawodawca poprzestanie na niezbędnym minimum w odniesieniu do treści przyszłego ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym, to sam fakt obowiązkowej publikacji takiego ogłoszenia będzie miał określone następstwa. W pierwszej kolejności o postępowaniu dowie się szeroka grupa potencjalnych wykonawców. Skutkować to będzie większą liczbą składanych ofert, które będą wymagały badania i oceny.

Oczywiste jest, że zaczną zadawać pytania dotyczące treści zamówienia, sugerować inne rozwiązania, składać „protesty” co do poszczególnych aspektów zamówienia. Znaczna część zamawiających będzie musiała opracować szerszą, kompletniejszą dokumentację, przyjąć jakiś wzorzec zachowania wobec „protestów”. Więcej ofert i więcej dokumentów będzie skutkowało koniecznością większych nakładów pracy. Trudno ponadto będzie zarządzać zwiększoną ilością dokumentacji, bez podstawowych narzędzi elektronicznych. Naiwnością byłoby uznanie, iż postępująca elektronizacja zamówień uregulowanych w całości przez Pzp pozostanie bez wpływu na zamówienia bagatelne, co oznaczać będzie również przyspieszenie elektronizacji udzielania zamówień małych.