Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z notatnika pełnomocnika

9 września 2022

NR 205 (Wrzesień 2022)

Bezpieczniej uznać tajemnicę

0 130

Z tajemnicą przedsiębiorstwa problem mają zarówno zamawiający, jak i wykonawcy. Jeśli wykonawca zastrzeże tajemnicę przedsiębiorstwa, to z perspektywy zamawiających bezpieczniej jest uznać tajemnicę, niż narażać się na ewentualne roszczenia ze strony wyko- nawców, mimo że często problematyczne jest wykazanie, że poczyniono wszystko, aby udowodnić powody zastrzeżenia tajemnicy.

Wjednym ze sporów zamawiający miał trudną sytuację, wykonawca bowiem w zasadzie trzema zdaniami zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawił dowody w postaci umów o pracę z dwoma pracownikami, postanowienie o zastrzeżeniu poufności i zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które było bardzo lakoniczne. Stwierdził w nim, że jego przedsiębiorstwo tworzą osoby należące do najbliższej rodziny i z tego powodu nie ma potrzeby, by tworzył politykę zachowania poufności. Zamawiający mimo wszystko postanowił uznać tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Na tę czynność odwołał się inny wykonawca, wskazując, że: zamawiający nie powinien uznać tak zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wierzyłam, że w tej sytuacji uda się przekonać Izbę, że zastrzeżenie tajemnicy było prawidłowe.

POLECAMY

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała jednak rację zamawiającemu i przystępującemu wykonawcy, wskazując w wyroku o sygn. akt KIO 1237/22, że: Izba […] wzięła pod uwagę w przedmiotowej sprawie okoliczność podkreśloną na rozprawie przez przystępującego, że jego przedsiębiorstwo składa się z podmiotów powiązanych rodzinnie, od których nie można wymagać, aby miały oddzielną politykę zachowania poufności, gdyż jest ona zachowana na zasadach rodzinnych.

Kolejna kwestia, z którą musiałam się zmierzyć, to zastrzeżenie cen jednostkowych. I znów w przywołanym powyżej wyroku wykonawca zastrzegł ceny jednostkowe, które udało się obronić jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do zasady ceny jednostkowe nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby tego dokonać skutecznie, wykonawca musi wykazać ich unikatowy charakter. Tak np. orzekła KIO w wyroku z dnia 25 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2600/21). Z powyższym nie sposób się zgodzić – napisano w uzasadnieniu wyroku. – W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że – jak słusznie podniósł przystępujący – w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że metodologia kalkulacji ceny może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. […] Przystępujący nie wykazał, aby stosowana przez niego metoda kalkulacji ceny miała charakter autorski i tym samym zasługiwała na ochronę. […] Przystępujący nie poświęcił słowa celem wyjaśnienia, na czym polega jego metoda, dlaczego jest unikalna, w czym przejawia się jej specyfika i co ją wyróżnia na tle metod typowo stosowanych – tym samym dlaczego zasługuje na ochronę. Odnosząc się natomiast do finansowego aspektu kalkulacji, w tym stawek, za które specjaliści skierowani do realizacji tego zamówienia zgodzili się pracować, wskazać należy, że:
 

tajemnica przedsiębiorstwa nie jest środkiem do ochrony personelu przed podkupieniem ze strony konkurencji. Było to wielokrotnie podnoszone w orzecznictwie Izby. Wykonawcy przysługują inne instrumenty dla realizacji tego celu i można tu wymienić chociażby stosowanie w umowach zakazu konkurencji […]. 


Zastrzeżenie cen jednostkowych należy oceniać przez pryzmat tego, czy stanowią zbiór danych mających wartość gospodarczą oraz czy odnoszą się do kalkulacji sporządzonej na potrzeby konkretnego postępowania, czy jednak mają wartość w przyszłych postępowaniach i wpływają na konkurencję na rynku. A także przez pryzmat tego, czy nie zostały zastrzeżone z uwagi na uniemożliwienie kontroli cen danego wykonawcy przez innych wykonawców. Instytucja rażąco niskiej ceny i wezwania do wyjaśnień, a następnie odpowiedzi wykonawcy, stanowią swoistą możliwość kontroli dla innych wykonawców, stąd dbałość o prawidłowe uznanie tajemnicy ma doniosłe znaczenie w zamówieniach publicznych. 

Potwierdzone to zostało wielokrotnie przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 7 listopada 2018 r. (sygn. akt: KIO 2222/18): Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez zamawiającego takiego zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1–3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji (por. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2018 r. sygn. KIO 2633/17; z dnia 10 maja 2018 r. sygn. KIO 783/18). 

Podobnie brzmiała uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2018 r. (sygn. akt: KIO/KU 40/18). Czytamy w niej m.in.: […] informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ww. obowiązku powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. 
...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy