Błędy czy błędne odczytanie instrukcji JEDZ

Decyzja zamawiającego

Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, ponieważ na pytanie zawarte w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia: Czy oświadczenie zawarte w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi oraz Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji – udzielił odpowiedzi „nie”.

Argumenty odwołującego

Wykonawca złożył odwołanie, gdyż w jego ocenie, składając oświadczenie tej treści, nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, ponieważ sporządził je zgodnie z obowiązującą w tym dniu „Instrukcją wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – JEDZ (European Single Procurement Document – ESPD)”, zamieszczoną na stronie internetowej UZP.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w instrukcji JEDZ na str. 43, na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, znajduje się odpowiedź: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie do wprowadzenia w błąd zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie odwołującego nie powinien zatem budzić żadnych wątpliwości fakt, iż postanowienie dotyczące winy poważnego wprowadzenia w błąd nie dotyczy nieokreślonych w zakresie czasowym postępowań, które miały miejsce w przeszłości, ale tego konkretnego postępowania, tj. rozpoznawanego postępowania, w którym odwołujący składa określonej treści oświadczenia. Oznacza to, że:
 

Zdaniem odwołującego w formularzu JEDZ nie została użyta forma czasu przeszłego w sformułowaniu: był winny poważnego wprowadzenia w błąd, ale forma czasu teraźniejszego: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd.

Odwołujący nie zgodził się z zamawiającym, że błędnie rozumie znaczenie przepisu art. 24 ust. 7 Pzp, ponieważ przepis ten nie przewiduje terminu obowiązywania wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Zwrócił natomiast uwagę: (…) Celem racjonalnego ustawodawcy z całą pewnością nie było bezterminowe sankcjonowanie podmiotu, który np. na skutek pomyłki pracownika, niemającej cechy winy umyślnej, przedstawił informację wprowadzającą w błąd zamawiającego. Tak drastycznej decyzji nie niosą w praktyce, np. skutki wydania prawomocnego wyroku przeciwko wykonawcy czy też prawomocnego orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie wobec podmiotu zbiorowego. Wykonawca może zainicjować procedurę samooczyszczenia, ale nie ma żadnej gwarancji, że zostanie ona dla niego pozytywnie zakończona, m.in. ze względu na stopień uznaniowości ze strony zamawiającego. W praktyce takie rozumienie przepisu może doprowadzić do sytuacji, gdy wykonawca z powodu błahej przyczyny zostanie w sposób trwały wyeliminowany z możliwości realizacji zamówień podlegających reżimowi ustawy.

W ocenie odwołującego argument, że przesłanka wykluczenia z postępowania, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, dotyczy tego danego postępowania, a nie wcześniejszych postępowań, potwierdza wykładnia literalna przepisu, który posługuje się sformułowaniem: w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że z uzasadnienia wyroku z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 99/17; KIO 100/17 wynika, że przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, odnosi się do danego konkretnego postępowania.

Orzeczenie KIO

W wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1470/18, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie mógł zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie KIO: (…) stosowanie się do instrukcji JEDZ opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych nie zwalnia wykonawcy od posługiwania się doświadczeniem życiowym. Instrukcja JEDZ nie jest bowiem aktem prawnym, a tylko „wskazaniem, pomocą przy wypełnieniu”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na to, że odwołujący nie wskazał w treści instrukcji miejsc, z których wynikałoby, że instruujący sugerował zamieszczenie odpowiedzi „nie” zamiast „tak”. 
 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również: Brak rubryki w samym formularzu JEDZ na złożenie oświadczenia o dokonaniu samooczyszczenia nie uniemożliwia złożenia takiego oświadczenia – jako dodatku do formularza JEDZ czy samej oferty, a dla zaznaczenia istotności takiego oświadczenia zamówienia może wpisać odnośnik, co mimo braku miejsca w formularzu nie może być niemożliwe. Następnie zgodnie z odnośnikiem można dołączyć dowolnej wielkości oświadczenie czy dokumenty dowodzące realności przedstawionego stanowiska.

KIO uznała również, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie precyzują, do jakiego okresu się odnoszą, dlatego wyciąganie wniosku, że dotyczą tylko bieżącego postępowania, jest nieuzasadnione. Wprost przeciwnie do wnioskowania odwołującego, ogólne postanowienia przepisów trzeba także ogólnie tłumaczyć, dlatego normy te należy stosować do całokształtu działań wykonawcy, a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego.

Co więcej, zdaniem KIO: Odwołujący nie dowiódł, że jego działanie nie było zamierzone lub nie wystąpiło u odwołującego rażące niedbalstwo, wpisując, że nie podlega wykluczeniu, mimo wykluczenia w poprzednim postępowaniu (nawet po odwołaniu i badaniu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku stwierdziła prawidłowość wykluczenia). Także zaniechanie wpisania o podleganiu wykluczeniu i wpisanie przez odwołującego odpowiedzi „nie” zamiast „tak” należy zakwalifikować jako podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Skarga do sądu 

W skardze wniesionej do Sądu Okręgowego w Gdańsku wykonawca (skarżący) podniósł również, że: (…) stwierdzenie, iż zgodnie z tymi przepisami zamawiający ma obowiązek wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, wskazuje, że wymóg ten dotyczy tego konkretnego, prowadzonego postępowania. 

Wykonawca zwrócił również uwagę, że tożsame stanowisko w sprawie składania tego rodzaju oświadczenia Urząd Zamówień Publicznych wyraził we wcześniejszej wersji instrukcji JEDZ, opublikowanej także na stronie internetowej UZP. 
 

Formularz JEDZ nie przewiduje ponadto w części, w której wykonawca składa oświadczenie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (samooczyszczenie) oraz opisania przedsięwziętych środków. Użyte w oświadczeniu sformułowania: jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji i nie zataił tych informacji, w ocenie wykonawcy nie są powiązane funkcjonalnie i nie dotyczą wprowadzenia w błąd zamawiającego przy składaniu zarówno JEDZ, a także oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania. 

W ocenie skarżącego przyjęcie za prawidłowe stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej oznaczałoby, że wykonawca musiałby wykazywać w JEDZ także wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Wymóg ten oznaczałby w praktyce konieczność wskazywania podstawy wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp za niesprecyzowany i nieograniczony czasowo okres wstecz, co w odniesieniu do okresów wykluczenia określonych w art. 24 ust. 7 Pzp również w sposób oczywisty kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem i założeniem racjonalności ustawodawcy. 

Skarżący podtrzymał również tezę wyrażoną w odwołaniu, że żadna z cytowanych wyżej regulacji w sposób bezsporny nie przewiduje terminu obowiązywania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, ponieważ celem racjonalnego ustawodawcy z całą pewnością nie było bezterminowe sankcjonowanie podmiotu, który np. na skutek pomyłki pracownika niemającej cechy winy umyślnej przedstawił informację wprowadzającą w błąd zamawiającego. Takiego drastycznego skutku nie niosą w praktyce np. skutki wydania prawomocnego wyroku przeciwko wykonawcy czy też prawomocnego orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie wobec podmiotu zbiorowego. 
 

Podkreślił również, że nie można mu czynić zarzutu zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, skoro wypełniając JEDZ, postępował zgodnie z obowiązującą instrukcją zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. 

Zgodnie z art. 154 pkt 10 i 11 Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowuje i upowszechnia przykładowe wzory umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień, a także czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dąży również do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności upowszechnia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego dotyczące zamówień (art. 154 pkt 13 Pzp). Wykonawca zwrócił również uwagę, że zobowiązanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do opracowania tych dokumentów ma nie tylko walor informacyjny, ale również zabezpieczający. Opracowanie instrukcji JEDZ stanowi zatem wskazówkę, jak JEDZ wypełnić, ale też w założeniu chroni strony postępowania przed popełnianiem błędów, a tym samym zabezpiecza przed naruszeniami przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. 

Za całkowicie niezrozumiałe należy uznać stwierdzenie składu orzekającego KIO – zdaniem skarżącego – że stosowanie instrukcji JEDZ nie zwalnia od posługiwania się doświadczeniem życiowym przez wypełniającego. Skład orzekający odwołuje się bowiem do kryterium doświadczenia życiowego, jednak bez wyjaśnienia, dlaczego to właśnie kryterium miałoby być pomocne przy wypełnianiu formularza JEDZ. 

Problem polega na tym, że w zakresie wypełniania JEDZ nie można mówić o wypracowaniu konkretnych zasad na tle owego „doświadczenia życiowego” (życiowej mądrości, która zbudowana jest na sumie doświadczeń), ponieważ to właśnie zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazywać powinny konieczność korzystania w takich okolicznościach z dokumentów przygotowanych przez specjalistów. 

Skarżący nie zgodził się również ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że brak rubryki w tej części oświadczenia mógł uzupełnić odnośnikiem lub dołączyć dowolnej wielkości oświadczenie. Zgodnie bowiem z art. 25a ust. 1 i 2 oraz art. 10a ust. 1 Pzp, w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawca składa JEDZ sporządzony zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE. 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, co należy zauważyć, wykonawca – zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp – składa oświadczenie na  formularzu JEDZ. Ustawodawca nie dał zatem wykonawcy prawa do zmiany treści JEDZ, zwłaszcza w tak istotnym zakresie, jak przedstawienie dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w jego części dotyczącej oświadczenia. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, opartym na oświadczeniach zawartych w sformalizowanym dokumencie JEDZ. Wskazanie przez skład orzekający, że celowe jest uzupełnienie formularza odnośnikiem lub dodatkowym oświadczeniem, jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Jest to też forma akceptacji dla niedozwolonej praktyki, która pojawiła się na tle stosowania dokumentu JEDZ w zamówieniach publicznych. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp dopuszcza bowiem jedynie złożenie, uzupełnienie lub poprawienie formularza JEDZ, a nie samodzielne poprawianie jego treści określonej rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz JEDZ.

Skarga Prezesa UZP

Na podstawie art. 198b ust. 4 Pzp skargę wniósł również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Co do zasady, stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych było zbieżne ze stanowiskiem skarżącego. 
 

Prezes UZP wskazał również, że w przypadku innych przesłanek wykluczenia z postępowania ustawa Pzp określa terminy obowiązywania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przepis art. 24 ust. 7 Pzp nie przewiduje natomiast terminu obowiązywania wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. 
 

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, skoro ustawodawca nie przewidział okresu obowiązywania wykluczenia w odniesieniu do przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, to mogą one obowiązywać tylko w bieżącym postępowaniu i dotyczyć tylko tego postępowania. Natomiast interpretacja Krajowej Izby Odwoławczej powoduje daleko idące, negatywne konsekwencje dla wykonawców. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia przepisów powodujących sankcje dla wykonawców, ponieważ przepisy takie, z uwagi na ich konsekwencje, należy interpretować ściśle. Podkreślił również, że będąc centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych, przygotował i udostępnił w celu wykorzystania w procesie udzielania zamówień publicznych instrukcję JEDZ, która powinna być brana pod uwagę przy wypełnianiu i ocenianiu formularza JEDZ.