Wsprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1107/18, miasto (zamawiający) prowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było zimowe oczyszczanie miasta.
Zamawiający 24 maja 2018 r. poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Wykonawca (spółka jawna) 4 czerwca 2018 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w której zarzucił zamawiającemu sprzeczne z prawem odrzucenie oferty. Wskazał, że jest podmiotem, który będzie realizował zamówienie, a zakres podwykonawstwa sprowadza się do zaangażowania (za pośrednictwem lokalnego przedsiębiorcy) pracowników wykonujących prace w miejscu wykonywania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
POLECAMY
Zarzut pozorności oferty
Odwołujący wskazał, że zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty, uzasadniając to pozornością oferty przez fakt złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, co jest niedopuszczalne. W konsekwencji uznał, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie podanych przez niego kwot przyjętych dla wyliczenia ceny oferty są iluzoryczne i nie mogą potwierdzać wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie.
W ocenie zamawiającego odwołujący, który wykazał samodzielne dysponowanie całym potencjałem wymaganym w postępowaniu, doświadczenie i kalkulację własnych kosztów, nie zamierza wykonywać zamówienia, a jedynie działać jako pośrednik. Zdaniem odwołującego ocena taka jest błędna i nie wynika z treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Odwołujący podkreślił, że zamierza wykonywać omawiane zamówienie, tj. stworzyć bazę wyposażoną w odpowiednie zaplecze techniczne, aby móc wykonywać zamówienie poza miejscem swojej stałej działalności. Ze względu na dużą odległość pomiędzy siedzibą odwołującego a miejscem wykonywania zamówienia odwołujący zamierza nawiązać współpracę z miejscowym przedsiębiorcą bądź przedsiębiorcami w celu zaangażowania do wykonywania zamówienia miejscowych pracowników zatrudnianych przez owe podmioty.
Ważne!
Odwołujący uważa, że jego oświadczenie o powierzeniu podwykonawstwa jest zgodne z Prawem zamówień publicznych, ponieważ zapewni bazę, nadzór swoich pracowników funkcyjnych oraz sprzęt (których koszty uwzględnił w cenie oferty i jasno wskazał w treści złożonych wyjaśnień) do wykonywania zamówienia przez osoby zatrudnione przez podwykonawców. Odwołujący wskazał, że chce wynająć pracowników ze względu na odległość między jego siedzibą a miejscem wykonania zamówienia. Podkreślił następnie, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie przewidywały konieczności wykazania dysponowania własnym personelem w miejscu wykonywania zamówienia. Skoro zamawiający nie określił warunku w zakresie dysponowania personelem, wykonawca na etapie składania oferty nie miał obowiązku przedstawiania oświadczenia o udostępnieniu tych zasobów i wbrew twierdzeniom zamawiającego nie składał oświadczenia o posiadaniu własnego personelu, który skieruje do wykonywania zamówienia.
Nie było zastrzeżenia
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł obowiązku osobistego świadczenia usługi przez wykonawcę składającego ofertę w zakresie kluczowych części zamówienia. KIO powołała się na swój wyrok z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1837/18, w której wskazała, że na podstawie art. 36a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a także zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
KIO podkreśliła, że w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym.
KIO uznała za słuszną opinię odwołującego, że Pzp nie zawiera zakazu powierzania wykonania zamówienia w całości podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. Możliwość powierzania podwykonania umowy osobom trzecim jest na gruncie przepisów Pzp zasadą. Ustawa wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze wskazanych personalnie podwykonawców. Niewypełnienie zatem żądania zamawiającego dotyczącego określenia zakresu podwykonawstwa pozbawione jest w zasadzie negatywnych konsekwencji prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił bowiem konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak wskazania udziału podwykonawców. Toteż niewskazanie, w jakiej części umowa będzie powierzona podwykonawcy, nie uzasadniało stwierdzenia naruszenia Pzp.
Ważne!
Zdaniem KIO zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, z powodu jej rzekomej niezgodności z art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b Pzp. Przepisy Prawa zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom, a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego zarówno sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności powstające na tle obowiązujących przepisów Pzp bądź specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać na korzyść wykonawcy.
