Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak skutecznie złożyć ofertę

8 czerwca 2021

NR 193 (Czerwiec 2021)

Czas decyzji

9

Jednym z najważniejszych etapów po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne jest zapoznanie się z dokumentacją. Wykonawca, który przystępuje do postępowania, musi bardzo dokładnie przeanalizować DOKUMENTY WSKAZUJĄCE, jaki przedmiot zamówienia powinien zaoferować i zrealizować, oraz na jakich warunkach.

Wpierwszej kolejności wykonawca powinien przeanalizować opis przedmiotu zamówienia i zastanowić się, czy może zaoferować dany przedmiot zamówienia oraz czy zamawiający prawidłowo opisał równoważność. Następnie odpowiedzieć sobie na pytanie, czy spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeśli ich nie spełnia samodzielnie, to czy będzie w tym zakresie posługiwał się potencjałem podmiotu trzeciego, czy też powinien złożyć ofertę w ramach konsorcjum. Wykonawca na tym etapie powinien także podjąć decyzję, czy przedmiot zamówienia zrealizuje samodzielnie, czy też przy pomocy podwykonawców i wreszcie, czy nie podlega wykluczeniu w ramach obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia oraz czy wykluczeniu nie podlegają podmioty, na których zasobach wykonawca będzie polegał oraz w określonych okolicznościach podwykonawcy.

POLECAMY

Opis przedmiotu zamówienia

Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) zostały uregulowane w art. 99 do 103 Prawa zamówień publicznych. Mimo że kierowane są do zamawiających, to wykonawcy powinni je także znać, gdyż to przedmiot zamówienia determinuje zakres złożonej oferty.
 

Ważne

Ustawodawca wymaga, aby sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawcy musieliby się domyślać intencji i potrzeb zamawiającego.


Z jednej strony opisanie przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, z drugiej zaś opis ten stanowi granicę jego żądania. Oznacza to, że jeżeli zamawiający w sposób niejednoznaczny lub niekompletny opisze przedmiot zamówienia, to nie będzie mógł wymagać od wykonawców realizacji wykraczającej poza opis literalnie wskazany w dokumentach zamówienia. Ponadto wymagania niewynikające z opisu przedmiotu zamówienia nie będą mogły być podstawą odrzucenia oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia).

Treścią oferty jest zobowiązanie wykonawcy do realizacji przyszłej umowy w granicach określonych opisem przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający na etapie badania i oceny ofert będzie weryfikował treść oferty, odnosząc się do wymogów wykraczających poza zakres wynikający z opisu przedmiotu zamówienia lub też będzie wymagał realizacji umowy w zakresie wykraczającym poza ten opis – zawarty w dokumentach zamówienia, to wykonawcy będą mogli odpowiednio albo skorzystać ze środków ochrony prawnej, albo skutecznie odmówić żądaniu zamawiającego1.

Z punktu widzenia wykonawcy znaczenie ma także art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Wykonawca powinien mieć świadomość, że jeżeli zamawiający opisze przedmiot zamówienia w sposób powyższy, musi wskazać w OPZ kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
 

Ważne

Zamawiający powinien w treści dokumentów zamówienia określić precyzyjnie kryteria, dzięki którym zweryfikuje, czy zaoferowane przez wykonawców produkty, procesy lub sposób wykonania spełniają określone przez niego wymagania równoważności.


Wykonawca powinien natomiast zweryfikować precyzyjność kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Naruszenie powyższych przepisów, a w szczególności sytuacja, w której wykonawca nie może złożyć oferty z powodu ich naruszenia, może skutkować skorzystaniem ze środków ochrony prawnej.

Podstawy wykluczenia

Prawo zamówień publicznych dzieli podstawy wykluczenia na podstawy fakultatywne i obligatoryjne. Podstawy obligatoryjne to podstawy, które obowiązują w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i zamawiający nie ma możliwości ich „wyłączenia” z danego postępowania. Wyjątkiem jest podstawa wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 108 ust.2 Pzp, gdyż znajduje ona zastosowanie tylko w określonych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 108 ust. 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy, lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2019 r., poz. 1115, 1520, 1655 i 1798).

Podstawy fakultatywne to podstawy, które uregulowane zostały w art. 109 Pzp. Zamawiający może, ale nie musi ich przewidzieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym należy pamiętać, że jeżeli je przewidzi – to konsekwentnie musi te podstawy wykluczenia stosować.

Przewidując podstawy wykluczenia, zamawiający może wybrać jedną podstawę wykluczenia, kilka lub wszystkie. Dla wykonawców istotne jest to, że zgodnie z przepisem art. 109 ust. 2 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych podstaw wykluczenia, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tylko wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia podstawy wykluczenia mogą mieć zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego2.

Z punktu widzenia wykonawcy istotny jest fakt, iż zarówno fakultatywne, jak i obligatoryjne podstawy wykluczenia będą badane nie tylko w stosunku do wykonawcy. Zgodnie z art. 119 Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, lub ich sytuacja finansowa, lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp oraz, jeżeli to dotyczy kryteriów selekcji – bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
 

Ważne

Wykonawca, który polega na potencjale podmiotu trzeciego, musi mieć świadomość, iż podstawy wykluczenia będą badane nie tylko wobec niego, ale także wobec podmiotu, na którego zasobach będzie polegał.


W zakresie podstaw wykluczenia należy także pamiętać, iż stosownie do przepisu art. 462 ust. 5 Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 Pzp, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.

Wykonawca winien także mieć świadomość, co do uprawnienia i obowiązku żądania przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. W postępowaniach powyżej tzw. progów unijnych zamawiający ma obowiązek żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Ma również uprawnienie co do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 
W postępowaniach poniżej progów unijnych zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
 

Ważne

Skuteczne złożenie oferty wymaga analizy, jakie podstawy wykluczenia zostaną przez zamawiającego przewidziane, a także jak ich zastosowanie nastąpi w stosunku do potencjału podmiotu trzeciego i podwykonawcy.


Spełnienie warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający – jak już wspomniano – zarówno w postępowaniach poniżej, jak i powyżej progów unijnych ma uprawnienie do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Warunki udziału w postępowaniu zostały uregulowane w przepisie art. 112 do 116 Pzp. Wykonawca, który chce wziąć udział w danym postępowaniu, powinien przeanalizować postawione pytanie i odpowiedzieć sobie, czy spełnia je samodzielnie, czy też musi posiłkować się potencjałem podmiotu trzeciego, ewentualnie złożyć ofertę wraz z innym wykonawcą w postaci konsorcjum.

Z punktu widzenia wykonawcy istotny jest przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czyli mający określony stosunek części do całości lub wyrażający określony stosunek do jakiejś wielkości oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że:
 

Ważne

warunki udziału w postępowaniu, które musi spełnić wykonawca, powinny być usprawiedliwione wartością zamówienia, rodzajem tego zamówienia, w szczególności jego charakterystyką i zakresem, jak również stopniem złożoności.


Jeżeli przedmiot zamówienia będzie skomplikowany, zasadne będzie określenie przez zamawiającego wysokich i mających specjalny charakter warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten stanowi jednocześnie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być w taki sposób określone, by umożliwić ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez wyrażenie ich jako minimalnych poziomów zdolności.

Analiza drugiej części tego przepisu prowadzi zatem do wniosku, że warunki udziału w zamówieniu nie mogą być zbyt niskie. Minimalny poziom zdolności ma bowiem służyć dopuszczeniu do udziału wykonawców, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia.

Warunki udziału w postępowaniu muszą zatem umożliwiać weryfikację wykonawców przez zamawiającego, w szczególności weryfikację mającą na celu ocenę, czy dany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi zachować swoisty balans pomiędzy zapewnieniem konkurencji z jednej strony a z drugiej strony – ochroną swoich interesów przez wybór podmiotu gwarantującego należytą realizację zamówienia3.

Zdolność do występowania w obrocie gospodarczym

Wykonawcy powinni mieć świadomość, iż zamawiający nie musi określać wszystkich warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punktach 1–4 ustępu 2 art. 112 Pzp. Każdorazowo musi się zastanowić, które warunki udziału w postępowaniu będą niezbędne do realizacji danego przedmiotu zamówienia. Czasem będzie to zdolność techniczna i finansowa, a często tylko zawodowa.

Zdolność do występowania w obrocie gospodarczym została uregulowana w art. 113 Pzp. W poprzednim stanie prawnym (Pzp2004) ustawodawca posługiwał się pojęciem „kompetencji do prowadzenia określonej działalności zawodowej”. Sformułowanie to nawiązywało do działalności zawodowej, co kojarzyło się z warunkiem wiedzy i doświadczenia. Podobnie stanowi artykuł 58 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, odwołując się do kompetencji prowadzenia danej działalności zawodowej.
 

Ważne

Art. 58 dyrektywy wskazuje, że instytucje zamawiające mogą wymagać, aby wykonawcy figurowali w jednym z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w ich państwie członkowskim siedziby, jak określono w załączniku XI, lub aby spełnili wszelkie inne wymogi określone w tym załączniku. W załączniku XI w odniesieniu do Polski wskazano Krajowy Rejestr Sądowy.


Oczywiście w polskim porządku prawnym analogiczną funkcję pełni Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. W obu rejestrach uwidocznione są informacje dotyczące danego podmiotu, w szczególności na temat jego działalności, formy prowadzonej działalności czy też zasad reprezentacji.

Wykonawca powinien ten przepis interpretować w ten sposób, iż zamawiający może postawić warunek dotyczący wpisania do jednego z rejestrów zawodowych i handlowych prowadzonych w kraju, w którym wykonawcy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania. W przypadku Polski wpis do takiego rejestru stanowi, że wykonawca prowadzi działalność gospodarczą. Przepis ten jednak nie oznacza, że ogr...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy