Czy klauzule zmiany umowy pozwalają na swobodną zmianę wykonawcy?

Jedną z największych różnic, jakie wprowadziła ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, 769, 794, 1165 i 1173), była rewizja podejścia ustawodawcy do kwestii zmiany umów. Modyfikacja kontraktu, która była w zasadzie zakazana w ustawie regulującej sferę zamówień publicznych z 1994 r. i warunkowa w ustawie z 2004 r., obecnie stała się normalną praktyką zamawiających. Wprowadzenie bardziej liberalnych norm prawnych było w dużej mierze skutkiem implementacji nowych dyrektyw zamówieniowych, które wiązały się z pojawieniem się tzw. klauzul przeglądowych, mających na celu uelastycznienie kontraktów i dostosowanie ich do potrzeb zamawiających. Klauzule przeglądowe dają przy tym zamawiającym bardzo dużo swobody, pod warunkiem wypełnienia przesłanek określonych przez prawodawcę. Można jednak zadać pytanie: czy uprawnienie zamawiającego jest nieograniczone? A jeżeli nie, to gdzie kończą się granice uprawnień zamawiającego w kształtowaniu klauzul przeglądowych, szczególnie w wypadku zmian podmiotowych, polegających na zmianie wykonawcy kontraktu? 

Granice uprawnień zamawiającego

Na kanwie powyższych spostrzeżeń warto spróbować określić granice uprawnienia zamawiającego. Zasada swobody umów, określona w art. 353 Kodeksu cywilnego1, jak i szerokie uprawnienia dane przez ustawodawcę wydają się potwierdzać, że jeżeli zamawiający zaprojektowałby podmiotową klauzulę przeglądową, umożliwiałaby ona zmianę wykonawcy z inicjatywy zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego. Kwestią wymagającą zbadania jest jednak sytuacja, w której nowego wykonawcę wskazać mógłby wykonawca albo zamawiający, a krąg wykonawców, którzy mogliby zastąpić dotychczasowego wykonawcę, byłby otwarty i nieograniczony przeprowadzonym postępowaniem, tj. wykonawca zastępujący nie musiałby brać udziału w procedurze konkurencyjnej. 

Równie kontrowersyjna byłaby sytuacja, w której zamawiający określiłby katalog okoliczności umożliwiających zmianę wykonawcy jako otwarty, a jedną z przesłanek zastosowania klauzuli byłaby – przykładowo – okoliczność, że obecny wykonawca byłby uprawniony do wypowiedzenia umowy. 

Czy powyższa zmiana byłaby zatem możliwa, gdyby wykonawca wstępujący wykazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania i spełnia on warunki udział...