Dodatkowe obowiązki zamawiających

Należy jednak zastrzec, że omówienie w jednym artykule wszystkich zmian obciążających zamawiających – zawartych w Prawie zamówień publicznych z 2019 r. – w stosunku do przepisów wciąż obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), ze względu na ich obszerność jest niemożliwe. Zaczynamy więc od omówienia tzw. procedury odwróconej, mającej zastosowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W osobnym artykule zostaną przedstawione dodatkowe obowiązki nałożone na zamawiających w nowym Pzp w toku przygotowania i prowadzenia publicznych postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. 

Gdy wartość zamówienia jest równa progom unijnym, przekracza je lub jest niższa 

Przepisy nowego Pzp wprowadzają wprost do polskiego systemu zamówień publicznych obowiązek przestrzegania zasady efektywności w toku prowadzonego postępowania.

Dotyczy to efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Zasada efektywności była wprawdzie wyrażona w przepisach innych aktów prawnych i stanowiła podstawę działania wielu kategorii zamawiających, to jednak jako podstawa prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nigdy nie była wskazana wprost. Wprowadzenie zasady efektywności, jako jednej z podstawowych reguł udzielania zamówień publicznych, będzie wymagało od zamawiających zwracania większej uwagi na aspekty związane z szeroko pojętym przedmiotem zamówienia. 

Ustawodawca nałożył ponadto na zamawiających – m.in. z administracji rządowej – obowiązek uwzględniania w obszarze zamówień publicznych priorytetowych działań Rzeczypospolitej Polskiej, określonych w polityce zakupowej państwa, opracowywanej raz na cztery lata. Trudno aktualnie ustalić skalę oddziaływania polityki zakupowej państwa na poszczególne postępowania. Biorąc jednak pod uwagę znaczenie, jakie przydał ustawodawca temu opracowaniu, należy spodziewać się znaczącego wpływu tej polityki na poszczególne postępowania o udzielenie zamówienia. 
 

Istotnym obciążeniem dla zamawiających będzie obowiązek przekazywania Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych informacji o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertach (art. 81 nowego Pzp). Zamawiający przekazuje wskazane informacje Prezesowi UZP nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia otwarcia odpowiednio ofert albo ofert wstępnych lub ostatecznych albo unieważnienia postępowania. 

Choć, co do zasady, czynność ta ma charakter informacyjny i będzie ujednolicona dzięki opracowaniu wzoru danych zawartych w informacji do Prezesa UZP, który określi minister właściwy do spraw gospodarki w drodze rozporządzenia1, to mimo wszystko skala oddziaływania tego obowiązku będzie bardzo znacząca dla praktyki prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne. Obowiązek z art. 81 nowego Pzp odnosi się bowiem do wszystkich postępowań, w których składane są oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a stanowią one przeszło 90% wszystkich postępowań w Polsce2. 

Dodatkowe obowiązki w postępowaniach unijnych

Niewątpliwą nowością w systemie zamówień publicznych, niemającą swojego bezpośredniego odpowiednika w dotychczas obowiązujących przepisach o zamówieniach publicznych, jest nakaz dokonania przez zamawiającego publicznego analizy potrzeb i wymagań, uwzględniającej rodzaj i wartość zamówienia, której dokonuje. 

Zamawiający obowiązany jest dokonać analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Analiza obejmuje badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych, rozeznanie rynku: 

• w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, 
• w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 

Analiza powinna wskazywać: 

• orientacyjną wartość zamówienia dla każdego z wariantów, o których mowa w art. 83 ust. 2 pkt 2 lit. b nowego Pzp, 
• możliwość podziału zamówienia na części,
• przewidywany tryb udzielenia zamówienia,
• możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia,
• ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Ustawodawca dopuszcza możliwość odstąpienia od obowiązku dokonania analizy w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w trybie zamówienia z wolnej ręki, w ściśle określonych przypadkach. 

Znaczenie tej zmiany dla praktyki prowadzenia postępowań jest nie do przecenienia, jednak wpłynie decydująco na pracochłonność opisywania niektórych przedmiotów zamówienia. 

Nową instytucją w systemie zamówień publicznych jest zaliczenie niektórych oświadczeń i dokumentów do jednego rodzaju, nazwanego przedmiotowymi środkami dowodowymi. Samo wyodrębnienie przedmiotowych środków dowodowych nie stanowiłoby żadnego dodatkowego obciążenia dla prowadzących postępowanie, gdyby nie fakt, że zamawiający jest obowiązany wezwać do złożenia lub uzupełnienia tych środków w specyficznie określonych okolicznościach. 

Przedmiotowe środki dowodowe, co do zasady, wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą. Natomiast zgodnie z art. 107 ust. 2 nowego Pzp: (…) jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

W odniesieniu do weryfikacji podmiotowej wykonawców istotną zmianą w systemie zamówień publicznych jest zmniejszenie liczby obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania i przeniesienie do przesłanek fakultatywnych wielu okoliczności, istotnych dla przebiegu postępowania, które dotychczas stanowiły obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawcy. W wyniku tego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie mógł, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8–10 nowego Pzp, w szczególności wykluczyć wykonawcę, który: 

• w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
• bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego, lub próbował pozyskać, lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
• w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
  – tylko jeżeli zgodnie z art. 109 ust. 2 nowego Pzp, przewidując taką możliwość, wskaże ww. podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Niewskazanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 2 pkt 8–10 nowego Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia może w sposób znaczący utrudnić rzetelną ocenę podmiotową wykonawcy, a w konsekwencji zaburzyć prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego, choć zgodnie z nowym Pzp nie jest wymagane przez ustawodawcę wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 2 pkt 8–10 – moim zdaniem – konieczne jest uwzględnienie ww. przesłanek fakultatywnych w każdym prowadzonym postępowaniu. 

Kolejnym dodatkowym obowiązkiem, jaki na zamawiającego nałożył ustawodawca, jest przesądzenie znaczenia czynności odbycia wizji lokalnej oraz czynności sprawdzenia przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego. Te dwie, do niedawna wspomagające wykonawcę czynności faktyczne, po zmianach w systemie zamówień publicznych mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty. 

Ponieważ odrzucenie oferty jest uzależnione od tego, czy zamawiający wymagał tego w dokumentach zamówienia, na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego przesądzenia, czy odbycie wizji lokalnej lub sprawdzenie dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego jest wymogiem nałożonym na wykonawcę, czy też jest działaniem, które ma wyłącznie ułatwić wykonawcy złożenie oferty i nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.  

Ustawodawca dokonał także drobnych korekt w tzw. procedurze odwróconej, mającej zastosowanie w trybie przetargu nieograniczonego. 

Co więcej, w myśl art. 139 ust. 4 nowego Pzp zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 
Wskazane regulacje wyraźnie przesądzają o tym, że w tzw. procedurze odwróconej zamawiający w przypadku niedojścia do skutku zawarcia umowy z pierwszym wybranym wykonawcą, przy ponownym „wyłanianiu” oferty najwyżej ocenionej powtarza badanie i ocenę ofert. 
W trybach przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego ustawodawca wprowadził nową instytucję odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przesłanki odrzucenia wniosku określono w art. 146 ust. 1 nowego Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 

• został złożony po terminie;
• został złożony przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 nowego Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń;

• jest niezgodny z przepisami ustawy;
• jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów;
• nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego.

Niezwykle istotnej zmiany w systemie zamówień publicznych dokonał ustawodawca w zakresie czynności podejmowanych na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 252 ust. 1–3 nowego Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą, określoną w dokumentach zamówienia. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. 

W dotychczasowym stanie prawnym upływ terminu związania ofertą oraz związane z tym konsekwencje budziły kontrowersje i wciąż kwestie te powodują rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie. Zmiany w nowym Pzp w tym zakresie w zasadniczej części eliminują rozbieżności co do możliwych działań podejmowanych przez zamawiającego, który nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a już upłynął termin związania ofertą. Modyfikacja ta kreuje jednak konieczność podjęcia dodatkowych czynności, których wykonanie obciąża zamawiającego. 

Dodatkowe obowiązki na etapie wykonywania umowy 

Dodatkowymi obowiązkami nałożonymi na zamawiających na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego jest konieczność sporządzenia raportu, o którym mowa w art. 446 ust. 1 nowego Pzp. Stosownie do tego uregulowania: 
Zamawiający sporządza raport z realizacji zamówienia, w którym dokonuje oceny tej realizacji, w przypadku gdy:

• na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;
• na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej;
• wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni;
• zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.

Raport powinien zawierać wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Powinien również zawierać wskazanie okoliczności, o których mowa w ust. 1, oraz przyczyn ich wystąpienia, ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenie przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
 

Zamawiający może sporządzić raport w przypadkach innych niż określone w art. 146 ust. 1 nowego Pzp. Wprowadzone zmiany znacząco zwiększają obciążenia nakładane na osoby po stronie zamawiającego nadzorujące lub obsługujące proces wykonywania umowy.

Ostatnią zmianą, która zostanie przybliżona w niniejszym artykule, jest nałożenie w art. 448 nowego Pzp na zamawiającego dodatkowego obowiązku publikacyjnego wcześniej nieistniejącego. W myśl tego przepisu zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy. Enigmatyczność tego uregulowania sprawi, że wykonanie tego obowiązku w pierwszym okresie stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, będzie rodzić szereg wątpliwości i kontrowersji. 
 

Przypisy:

1. Zgodnie z art. 81 ust. 2 nowego Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, zakres danych zawartych w informacji, o której mowa w ust. 1, jej wzór, sposób sporządzania oraz sposób i tryb jej przekazywania, mając na względzie obowiązek Prezesa UZP do dokonywania bieżącej analizy funkcjonowania systemu zamówień, w tym w szczególności w zakresie informacji dotyczących rodzajów zamawiających, rodzajów i wartości zamówień, liczby wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert i trybów postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Dane ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r.; uzp.gov.pl/repozytorium wiedzy/analizy systemowe.
3. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) obowiązek wskazania cech wymaganych od rozwiązań „równoważnych” w stosunku do tych, które wskazano w opisie przedmiotu zamówienia, nie był wyrażony wprost przez ustawodawcę, lecz był dziełem m.in. orzecznictwa KIO i doktryny.