Jednym z obszarów zainteresowania Koncepcji są środki ochrony prawnej. Jej autorzy nie planują jednak rewolucji w tym zakresie – obecnie funkcjonujący model odwoławczy jest uznawany za optymalny i niewymagający istotnej przebudowy. Taką ocenę należy podzielić, wskazując jednocześnie, że pewne zmiany w tym obszarze są konieczne.
POLECAMY
Zmiany, zgodnie z zamiarem autorów Koncepcji, sprzyjać powinny lepszej ochronie interesów wykonawców oraz zwiększeniu efektywności zamówień publicznych. Założenia Koncepcji sprzyjać mają w szczególności rozszerzeniu uprawnień wykonawców do wnoszenia odwołania do KIO. Przyjrzyjmy się zatem niektórym propozycjom Koncepcji w zakresie środków ochrony prawnej.
Rozszerzenie środków ochrony prawnej
Jednym z obszarów zainteresowania autorów Koncepcji jest zwiększenie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Planowane jest zarówno rozszerzenie formalnych podstaw do składania odwołań do KIO, jak i zmiany wpływające na faktyczną dostępność środków ochrony prawnej.
Odwołania poniżej progów unijnych
Koncepcja wskazuje na planowane rozszerzenie możliwości składania odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. Ma zostać uregulowana dopuszczalność wnoszenia odwołań w postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości poniżej progów stosowania dyrektyw unijnych. Co ciekawe, Koncepcja nie wskazuje jednak, czy w podprogowych postępowaniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi wnoszenie odwołania będzie dopuszczalne, a jeśli tak – w jakich przypadkach.
Zaskarżanie postanowień umownych i katalog klauzul abuzywnych
Jednoznacznie zostanie uregulowana możliwość składania odwołań obejmujących zastrzeżenia wobec postanowień umownych, kształtowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Punktem odniesienia do kontroli takich postanowień ma być zasada proporcjonalności, wskazywana już obecnie przez Prezesa UZP jako zasada ograniczająca możliwość dowolnego ustalania klauzul kontraktowych w sposób korzystny wyłącznie dla zamawiającego.
Planuje się ponadto wprowadzenie w tym zakresie katalogu klauzul abuzywnych naruszających zasadę proporcjonalności i ukształtowania postanowień umownych w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej przyszłego stosunku prawnego.
Odwołanie składane przez Rzecznika MŚP
Autorzy Koncepcji poddają pod dyskusję przyznanie uprawnienia do składania odwołań do KIO Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Elektronizacja postępowania odwoławczego
Ciekawą propozycją wpływającą na ułatwienie korzystania ze środków ochrony prawnej jest dopuszczenie złożenia odwołania w formie elektronicznej, bez konieczności podpisywania się kwalifikowanym podpisem elektronicznym (ciągle jednak za pośrednictwem platformy ePUAP). Docelowo odwołania będą mogły być składane za pośrednictwem platformy elektronicznej e-Zamówienia.
Ważne!
Czas pokaże, w jaki sposób planowana elektronizacja wpłynie na dostępność postępowania odwoławczego. Należy mieć nadzieję, że ułatwienia będą dotyczyć również zgłaszania przystąpienia do postępowania odwoławczego, które obecnie musi być dokonywane praktycznie z dnia na dzień.
Obniżenie opłat sądowych
Jednym z mechanizmów, które powinny sprzyjać poszerzeniu korzystania ze środków ochrony prawnej, jest planowane obniżenie opłat sądowych od skarg na orzeczenia KIO. Proponowana przez autorów Koncepcji opłata wynosić ma trzykrotność wpisu wnoszonego od odwołania do KIO
(w miejsce obecnie obowiązującej pięciokrotności).
Ważne!
W kontekście kierunku planowanych zmian warto rozważyć silniejsze niż dotychczas powiązanie wysokości wpisu od skargi z wartością zamówienia, być może w formie progresywnej skali stawek opłaty sądowej opierającej się na ustaleniu kilku progów, po przekroczeniu których wysokość opłaty uległaby zwiększeniu.
Wydłużenie terminu na wniesienie skargi
Proponuje się wydłużenie terminu na wniesienie skargi do sądu na orzeczenie KIO dla stron – z siedmiu do 14 dni, zaś dla Prezesa UZP – do 30 dni. Zmiana ta powinna pozytywnie wpłynąć na poziom składanych do sądów powszechnych skarg, termin siedmiodniowy jest bowiem niezwykle krótki, szczególnie dla tych wykonawców, którzy nie korzystają ze stałej obsługi prawnej w zakresie zamówień publicznych.
Skargi na postanowienia Prezesa KIO o zwrocie odwołania
Na uwagę zasługuje również umożliwienie zaskarżania postanowień Prezesa KIO o zwrocie odwołania. Obecnie art. 198a ust. 1 Pzp umożliwia wyłącznie zaskarżanie orzeczeń KIO, a nie Prezesa KIO, stąd sądy okręgowe odrzucają skargi skierowane przeciwko postanowieniom Prezesa KIO.
Magia legislacji
Oceniając generalnie pozytywnie propozycje zawarte w Koncepcji, należy wskazać na konieczność skoordynowania działań zmierzających do usprawnienia i „uzdrowienia” systemu zamówień publicznych na poziomie strategicznym.
Modernizacja Prawa zamówień publicznych powinna być bowiem analizowana w znacznie szerszym kontekście niż konieczne zmiany legislacyjne. Jest to szczególnie widoczne w zakresie orzecznictwa KIO i sądów powszechnych cechującego się niestabilnością, co powoduje w wielu obszarach brak pewności prawnej.
Prawidłowo zaprojektowane przepisy prawa są oczywiście elementem sprzyjającym spójności orzecznictwa wpływającej również na dostępność środków odwoławczych, jednak nie mniejsze znaczenie mają działania edukacyjne czy promocyjne, które stanowić powinny niezbędny element należycie ukształtowanej strategii efektywnych zamówień publicznych.
Interes w uzyskaniu zamówienia a dostępność środków ochrony prawnej
Przykładem przepisu, którego interpretacja przez organy orzekające w sprawach dotyczących zamówień publicznych, wpływa bezpośrednio na dostępność środków ochrony prawnej jest art. 179 ust. 1 Pzp1. Przepis ten statuuje przesłanki materialnoprawne do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 179 ust. 1 Pzp prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podmiot uprawniony musi wykazać się przesłanką dopuszczalności odwołania, przy czym spełnienie tej przesłanki jest wyznaczane przez zakres żądania – nie ma zatem znaczenia zasadność danego zarzutu, lecz to, czy jego potencjalne uwzględnienie może spowodować zmianę sytuacji tego podmiotu w odniesieniu do
danego zamówienia.
Orzecznictwo KIO, w odniesieniu do interpretacji art. 179 ust. 1 Pzp, w ciągu ostatnich lat nie było jednolite, chociaż dają się zauważyć pozytywne zmiany w tym zakresie. Należy więc zwrócić uwagę na te aspekty legitymacji materialnej do korzystania ze środków ochrony prawnej, które mogą powodować oddalenie odwołania nawet w przypadku, kiedy spełnione są przesłanki umożliwiające złożenie odwołania w określonym stanie faktycznym, z powodu braku takiej legitymacji.
Przez długi czas odmawiano interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia podmiotowi składającemu odwołanie zmierzające do unieważnienia postępowania. KIO uznawała, że interes taki musi dotyczyć prowadzonego (trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, które nie zostało jeszcze wszczęte. Dopiero orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE spowodowało rozszerzenie rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia również na te przypadki, kiedy wykonawca składający odwołanie zmierza do unieważnie-
nia postępowania2.
Ważne!
W dalszym ciągu pojawiają się jednak poglądy odmawiające podmiotowi składającemu odwołanie, zmierzające do unieważnienia postępowania, legitymacji materialnej w postępowaniu przed KIO. Opierają się one m.in. na wcześniejszych wyrokach KIO wskazujących, że nie ma możliwości wykazania przez odwołującego w takim przypadku poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Równie wątpliwe jest w tym zakresie powoływanie się na brak wykazania przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp3, w przypadku braku związania ofertą odwołującego. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, Izba odmówiła uznania możliwości poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp przez takiego odwołującego.
Ważne!
Nie jest również całkowicie jednoznaczne uprawnienie do złożenia odwołania przez zwycięskiego wykonawcę. W tym zakresie istnieją rozbieżności orzecznicze, zarówno przyznające takiemu wykonawcy legitymację materialną w zakresie środków ochrony prawnej, jak i odmawiające mu takiej legitymacji.
W kontekście skuteczności propozycji Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych szczególnie niebezpieczne może okazać się stanowisko KIO, zgodnie z którym: (…) interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp nie może uzasadniać możliwość uzyskania zamówienia na korzystniejszych warunkach4. Trzeba zauważyć, że sformułowany przez autorów Koncepcji postulat wzmocnienia możliwości składania odwołania od jednostronnego ustalenia postanowień umownych może jednak zostać zniweczony poprzez zawężającą wykładnię art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie oparte wyłącznie na zarzutach dotyczących niekorzystnego dla wykonawcy ukształtowania postanowień kontraktowych, bez wskazywania na zarzuty dotyczące naruszenia uczciwej konkurencji czy niejednoznaczności przedmiotu zamówienia, może zostać oddalone wyłącznie z tego powodu, że wykonawca nie będzie w stanie wykazać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Zmiany legislacyjne polegające na wyraźnym dopuszczeniu do złożenia odwołania od nieproporcjonalnych postanowień kontraktowych niekoniecznie muszą zatem dać wykonawcy szansę na uwzględnienie takiego odwołania.
Koncepcja czy polityka zakupowa
Duże znaczenie dla rozszerzenia dostępności środków ochrony prawnej ma zapewnienie jednolitej i spójnej wykładni przepisów dokonywanej przez KIO oraz sądy powszechne (na którą wpływ ma również ustawiczne szkolenie członków KIO oraz sędziów sądów powszechnych w zakresie bieżącego orzecznictwa sądów unijnych, a także ekspercki poziom studiów i analiz w UZP i KIO). Wskazuje to na konieczność powiązania poszczególnych działań zapisanych w Koncepcji w sposób usystematyzowany i podporządkowany celom strategicznym.
Zmiany legislacyjne polegające na wyraźnym dopuszczeniu do złożenia odwołania od nieproporcjonalnych postanowień kontraktowych niekoniecznie muszą dać wykonawcy szansę na uwzględnienie takiego odwołania.
Należy postawić pytanie, czy właściwe sformułowanie celów strategicznych (przykładowo w planowanej Polityce Zakupowej Państwa), nie powinno wyprzedzać określonych działań legislacyjnych. Autorzy Koncepcji odwołują się wprawdzie do przyszłej polityki zakupowej państwa (której założenia opublikowane w chwili wydania Koncepcji są na bardzo ogólnym poziomie), jednak tok działań powinien raczej zostać odwrócony, a zmiany legislacyjne powinny dopiero wynikać z przyjętej przez rządzących strategii.
Podsumowanie
Koncepcja formułuje propozycje zmierzające do ujednolicenia wykładni przepisów Prawa zamówień publicznych, spośród których na szczególną uwagę zasługuje wprowadzenie instytucji wiążących uchwał Zgromadzenia Ogólnego KIO oraz ustanowienie jednego sądu wyłącznie właściwego rzeczowo i funkcjonalnie do rozpoznawania skarg na orzeczenia KIO. Są to zmiany pozytywne, jednak muszą zostać skoordynowane z założonymi celami strategicznymi, które wyprzedzać powinny formułowanie propozycji legislacyjnych.
Pozostaje mieć nadzieję, że Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych będzie nie tyle wstępem do przygotowania ustawy Pzp, co szerokiej dyskusji na temat polityki zakupowej państwa. Zmiany legislacyjne powinny być bowiem narzędziem dla realizacji polityki publicznej w obszarze zamówień publicznych, stanowiąc wyłącznie jeden z elementów kompleksowej strategii zmierzającej do realizacji rozwoju systemu zamówień publicznych.
