Instytucje zamawiające nie dokonywały weryfikacji zakresu faktycznie zrealizowanych prac, co skutkowało tym, że nawet wykonawca, który zrealizował wyłącznie 1% całego zamówienia, mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte przez całe konsorcjum. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 zapewne zmieni dotychczasową praktykę.
POLECAMY
Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W toku stosowania przedmiotowego przepisu niejednokrotnie pojawiały się – zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających – wątpliwości, czy podmiot, który nabył doświadczenie w ramach konsorcjum, może się na nie powoływać na potrzeby kolejnych postępowań przetargowych. Krajowa Izba Odwoławcza na przełomie wielu lat wypracowała i ugruntowała pogląd, zgodnie z którym każdy z konsorcjantów – bez względu na zakres zaangażowania w dane przedsięwzięcie – może powoływać się na pełne doświadczenie zdobyte wraz z innym podmiotem/podmiotami (o ile zostało wykonane należycie).
Według KIO
Jako przykład powyższych poglądów Krajowej Izby Odwoławczej można przypomnieć wyrok z dnia 22 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 99/08), w którym wskazano: Bezsprzecznie konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum do wykazania swego doświadczenia (…). Nie można bowiem odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez zamawiającego.
Ważne!
Powyższe działanie pozbawia konsorcjantów prawa do wykazywania się doświadczeniem w ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia. Ponadto, co nie mniej istotne, a może nawet najważniejsze, przyjęcie innego stanowiska jak prezentowane pozbawiałoby małe i średnie przedsiębiorstwa możliwości uzyskania tak cennego dla nich doświadczenia w obrocie gospodarczym.
W kolejnej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza, wydając wyrok z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1187/09), zauważyła, że: uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji.
Podobnie stwierdzono w wyroku Krajowej Izy Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. (sygn. akt: KIO 176/10): Wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi konsorcjum. Jak również w wyroku z dnia 14 marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 357/14; KIO 363/14): W odróżnieniu od podwykonawcy każdy członek konsorcjum ma prawo uzyskać referencje za zrealizowanie całości zamówienia.
Ważne!
Założenia w powyższym brzmieniu miały na celu przyczynienie się do wzrostu zainteresowania oraz skutecznego udziału w postępowaniu relatywnie niewielkich firm, które nie byłyby w stanie samodzielnie wygrać, a następnie wykazać się doświadczeniem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Precedensowy wyrok TSUE
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. akt: C-387/14) w sposób całkowicie odmienny rozstrzygnął przedstawiony powyżej problem.
Przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE było pytanie prejudycjalne wniesione przez Krajową Izbę Odwoławczą w brzmieniu: Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?
W przywołanym orzeczeniu TSUE wskazało, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie – zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE – predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Ważne!
(…) Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać – w celu wykazania wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia – na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w zw. z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. (Obszerny opis cytowanego wyroku TSUE zamieszczamy na str. 50)
Podsumowanie
Powyższe orzeczenie w sposób diametralny zmienia ocenę judykatury wobec dotychczasowej praktyki wykazywania doświadczenia przez konsorcjantów. Dla zamawiających i wykonawców oznacza zaś problemy we właściwej weryfikacji zakresu doświadczenia danego wykonawcy wynikającego ze złożonej wraz z ofertą referencji. Należy przyjmować, iż zamawiający w większości przypadków będą żądać innych dowodów niż referencje, z których wynikać będą ww. informacje (protokoły odbioru, umowy konsorcjum itp.). O ile przedmiot zamówienia będzie podzielny, wykazanie faktycznie zdobytego doświadczenia nie powinno nastręczać problemów, ale w przypadku np. usługi nadzoru robót budowlanych, gdzie dwaj konsorcjanci delegują swój personel do realizacji zamówienia, który następnie podlega „wymianie” i zastępowaniu personelem drugiego wykonawcy przy jednoczesnym wspólnym prowadzeniu biura, a zaangażowanie obu konsorcjantów jest równie wysokie – rozdzielenie zakresu zdobytego doświadczenia wydaje się niemożliwe.
