Doświadczenie z konsorcjum

Zgodnie z art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (…) wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (…). Na tych samych warunkach grupa wykonawców (…), może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. A zatem dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wykonawca może polegać na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem. 

Realne doświadczenie

Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 
Takie stanowisko jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 
62) (…), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 
63) (…), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 
64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 
65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. 
W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (vide: wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-399/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, podobnie wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14). 
 

W kolejnym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na potencjał całego konsorcjum – bez wyraźnego wskazania, jaką część – i o jakiej wartości – realizował odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum) (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1987/17).

Różne zaangażowanie

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt: II GSK 4133/17 stwierdził, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Nie można wykluczyć, że w określonym stanie faktycznym konsorcjant wykonujący określoną część zamówienia nabędzie istotnie doświadczenie takie jak przy realizacji całości zamówienia. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. o sygn. akt: XXIII Ga 157/19) w uzasadnieniu stwierdził, że prawidłowe rozumowanie i analiza postępowania w sprawie C-387/14 nie może opierać się na wybiórczych jego fragmentach, z pominięciem także innych jego wcześniejszych i immanentnie związanych elementów. Fragment uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia. Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas, gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia.
 

Niewątpliwie powyższe orzeczenie ma kluczowe znaczenie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem potwierdza, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w przeszłości przy realizacji zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, nawet jeżeli odpowiadał tylko za jedną 
część tego zamówienia. Zostało ono wydane w związku z zakwestionowaniem przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2506/18. 

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunkiem tym było wykazanie doświadczenia zrealizowania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego. Wykonawca na potwierdzenie swojego doświadczenia powołał się na doświadczenie nabyte przez podmiot trzeci, na którego zdolnościach zawodowych miał polegać. Podmiot ten brał udział w realizacji zamówienia w ramach konsorcjum trzech firm. 

Odwołujący uważał, że wybrany wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, ponieważ budowa nie była wykonywana przez niego samodzielnie. Podmiot ten zapewniał jedynie nadzór nad podwykonawcami, bowiem zakres rzeczowy przypisany mu (dostawa urządzeń wraz z montażem) był w całości podzlecany innym podwykonawcom. 

Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie jest zasadne. Po analizie dokumentów złożonych przez uczestników postępowania Izba uznała, że agregaty sprężające stanowią jeden z istotniejszych obiektów inwestycji tłoczni. Dlatego wykazanie brania udziału w realizacji inwestycji tłoczni w zakresie agregatów sprężających nie może zostać niezauważone i niewzięte pod uwagę podczas oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazała, że do zadań tego wykonawcy należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, uruchomienie, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia wykonany przez wykonawcę wynosił ponad 50% całości projektu. Dodatkowo Izba wyraziła pogląd, że roboty ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały i wobec tego nie powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji.
 

Uprawnienie do powoływania się na doświadczenie

Sąd Okręgowy w Warszawie w całości podzielił stanowisko Izby i wskazał, że zaskarżony wyrok jako trafny i zgodny z przepisami prawa, zasługiwał na pozostawienie go w obrocie prawnym w niezmienionej treści. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie jest o tyle istotny na rynku zamówień publicznych, że od czasu orzeczenia Esaprojekt w zasadzie dominuje stanowisko, iż każdy konsorcjant może legitymować się tylko swoim doświadczeniem, a zatem swoim fizycznie wykonanym zakresem robót. Tymczasem wyrok Sądu Okręgowego ujmuje istotę „doświadczenia konsorcjum”, a zatem fakt, iż nie można nabyć doświadczenia tylko dlatego, że jest się członkiem grupy konsorcjantów. Natomiast zrealizowanie części inwestycji może upoważniać do legitymowania się całością doświadczenia, jednakże wszystko jest zależne od konkretnego stanu faktycznego. Warto przypomnieć, że powyższe stanowisko nie jest odosobnione, bowiem podobne wyrażone zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 5 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1187/09. 

 (…) W opinii Krajowej Izby Odwoławczej uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji. (…) Mówiąc o doświadczeniu w kategoriach faktycznych, na co zwrócono uwagę w przedmiotowej opinii, nie sposób twierdzić, iż doświadczenie zdobywa się jedynie w wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie. (…) Doświadczenie może wynikać również z obserwacji, ze współpracy. Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada również ujęciu słownikowemu tego pojęcia. „Słownik współczesnego języka polskiego” podaje, że doświadczenie to ogół wiedzy zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomość życia; wprawa w czymś (W., 1998 r.). W tych okolicznościach, jak również biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, nie sposób ograniczyć doświadczenia do wykonanych zadań. Tym bardziej jeśli idzie o obrót profesjonalny, z jakim mamy do czynienia na rynku zamówień publicznych.

Warto przywołać również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 2 września 2009 r. w sprawie o sygnaturze akt: X Ga 332/09, który wskazał, iż: (...) stwierdzenie, że można nabyć doświadczenie w zakresie, w jakim nie wykonuje się prac samodzielnie, lecz przez podwykonawców, a nie można nabyć tego doświadczenia w ramach współpracy konsorcjalnej, stanowi niekonsekwencję argumentacyjną. W obu sytuacjach bowiem określony zakres prac może faktycznie nie być wykonywany przez wykonawcę, a więc sytuacja z punktu widzenia doświadczenia nie powinna być w takim przypadku różnicowana. Co więcej, w przypadku konsorcjum ewidentnie zdobywa się wiedzę i doświadczenie w zakresie organizacji wykonywania zamówienia publicznego oraz współpracy przy realizacji tego zadania. Istotna jest również okoliczność powiązania wykonywanych faktycznie prac w całość, stanowiącą przedmiot zamówienia publicznego, która jest co do zasady wynikiem wszystkich podjętych działań i prac w ramach realizacji zamówienia publicznego. Wykonanie zamówienia jest więc sumą funkcjonalnie powiązanych działań wszystkich (wzajemnie się uzupełniających) konsorcjantów.