Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

22 czerwca 2020

NR 184 (Czerwiec 2020)

Doświadczenie z konsorcjum

36

Celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Z tego względu doświadczenie wykonawcy stanowi istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej, bowiem umożliwia zamawiającemu sprawdzenie predyspozycji oferentów do rzetelnej realizacji danego zamówienia.

Zgodnie z art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (…) wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (…). Na tych samych warunkach grupa wykonawców (…), może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. A zatem dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wykonawca może polegać na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem. 

Realne doświadczenie

Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 
Takie stanowisko jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 
62) (…), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 
63) (…), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 
64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 
65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. 
W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (vide: wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-399/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, podobnie wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14). 
 

Ważne

W ślad za wyrokiem TSUE orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zdominował podgląd, (…) że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2534/18, podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1607/18).


W kolejnym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na potencjał całego konsorcjum – bez wyraźnego wskazania, jaką część – i o jakiej wartości – realizował odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum) (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1987/17).

Różne zaangażowanie

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt: II GSK 4133/17 stwierdził, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Nie można wykluczyć, że w określonym stanie faktycznym konsorcjant wykonujący określoną część zamówienia nabędzie istotnie doświadczenie takie jak przy realizacji całości zamówienia. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. o sygn. akt: XXIII Ga 157/19) w uzasadnieniu stwierdził, że prawidłowe rozumowanie i analiza postępowania w sprawie C-387/14 nie może opierać się na wybiórczych jego fragmentach, z pominięciem także innych jego wcześniejszych i immanentnie związanych elementów. Fragment uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia. Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas, gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia.
 

Ważne

Zgodzić się należy z tym stanowiskiem, doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie, jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy. 


Niewątpliwie powyższe orzeczenie ma kluczowe znaczenie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem potwierdza, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w przeszłości przy realizacji zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, nawet jeżeli odpowiadał tylko za jedną 
część tego zamówienia. Zostało ono wydane w związku z zakwestionowaniem przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2506/18. 

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Warunkiem tym było wykazanie doświadczenia zrealizowania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego. Wykonawca na potwierdzenie swojego doświadczenia powołał się na doświadczenie nabyte przez podmiot trzeci, na które...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy