Wniosek o wydanie w tej kwestii orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Złożony został w ramach sporu pomiędzy spółkami VAR i ATM a spółką IO w przedmiocie udzielenia zamówienia o dostawę oryginalnych części zamiennych (lub części równoważnych) do autobusów i trolejbusów objętych znakiem towarowym IVECO.
POLECAMY
Ramy prawne
Trybunał Sprawiedliwości (czwarta izba), orzekając, opierał się przede wszystkim na unijnej dyrektywie 2004/17. Motyw 42 tej dyrektywy stanowi: Specyfikacje techniczne opracowywane przez nabywców powinny umożliwić otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. W tym celu należy umożliwić składanie ofert, które odzwierciedlają różnorodność rozwiązań technicznych. A zatem należy umożliwić sporządzanie specyfikacji technicznych na podstawie charakterystyki i wymagań funkcjonalnych, a w przypadku odniesienia się do normy europejskiej lub w przypadku jej braku, do normy krajowej, oferty oparte na innych równoważnych ustaleniach, które spełniają wymagania podmiotów zamawiających i są równoważne pod względem bezpieczeństwa, powinny być rozpatrywane przez podmioty zamawiające. W celu wykazania równoważności oferentom należy umożliwić przedstawienie dowodów w dowolnej formie. Podmioty zamawiające powinny być w stanie uzasadnić każdą swoją decyzję stwierdzającą brak równoważności w danym przypadku (…).
Artykuł 34 rzeczonej dyrektywy, zatytułowany „Specyfikacje techniczne”, przewiduje:
1. Specyfikacje techniczne według definicji w pkt 1 załącznika XXI powinny być przedstawione w dokumentacji zamówienia, takiej jak: ogłoszenie o zamówieniu, dokumenty zamówienia lub dodatkowe dokumenty. Tam gdzie jest to możliwe, specyfikacje techniczne powinny być zdefiniowane w sposób uwzględniający kryteria dostępności dla osób niepełnosprawnych lub zaprojektowane dla wszystkich użytkowników. (…)
3. Bez uszczerbku dla obowiązujących krajowych zasad technicznych oraz w zakresie, w jakim są one zgodne z prawem [Unii], specyfikacje techniczne powinny być sformułowane w następujący sposób:
a) przez odniesienie do specyfikacji technicznych zdefiniowanych w załączniku XXI oraz, w kolejności, poprzez odniesienie do: norm krajowych przenoszących normy europejskie, europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych, innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne lub – jeżeli takie nie istnieją – do norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub krajowych specyfikacji technicznych obejmujących zasady projektowania, wyliczeń i wykonania obiektu budowlanego oraz wykorzystania produktów. Przy każdym odniesieniu powinny pojawić się słowa „lub równoważne”;
b) albo poprzez określenie wymogów w zakresie wykonania lub funkcjonalności; ten ostatni przypadek może obejmować charakterystykę w zakresie środowiska, jednakże parametry takie muszą być dostatecznie precyzyjne, aby oferenci mogli określić przedmiot zamówienia, a podmioty zamawiające mogły udzielić zamówienia;
c) albo poprzez określenie wymogów w zakresie wykonania lub funkcjonalności, o których mowa w lit. b, z odniesieniem do specyfikacji wymienionych w lit. a, aby zapewnić zgodność z tego rodzaju wymogami w zakresie wykonania lub funkcjonalności;
d) albo poprzez odniesienie do specyfikacji wymienionych w lit. a w zakresie niektórych charakterystyk oraz poprzez odniesienie do wymogów co do wykonania lub funkcjonalności, o których mowa w lit. b w zakresie innych charakterystyk.
4. Jeżeli podmiot zamawiający skorzysta z możliwości odniesienia do specyfikacji wymienionych w ust. 3 lit. a, nie może on odrzucić oferty, dlatego że oferowane produkty i usługi nie są zgodne ze specyfikacjami, do których zrobił odniesienie, o ile oferent udowodni w swojej ofercie w sposób zadowalający podmiot zamawiający, wykorzystując w tym celu wszelkie właściwe środki, że rozwiązania, które proponuje, spełniają w równoważny sposób wymogi określone w specyfikacjach technicznych. Właściwe środki mogą obejmować dokumentację techniczną producenta lub raport z testów wykonanych przez uznany organ.
4. Jeżeli podmiot zamawiający korzysta z możliwości, na warunkach określonych w pkt 3, określenia wymogów w zakresie wykonania lub funkcjonalności, nie może on odrzucić oferty produktów, usług lub robót budowlanych, które są zgodne z normą krajową przenoszącą normę europejską, z europejską aprobatą techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową, lub z systemem referencji technicznych utworzonym przez europejską instytucję normalizacyjną, jeżeli specyfikacje te odnoszą się do wymogów w zakresie wykonania lub funkcjonalności, które taka instytucja określiła.
Ważne!
Oferent powinien udowodnić w swojej ofercie w sposób zadowalający zamawiającego, wykorzystując w tym celu wszelkie właściwe środki, że produkt, usługa lub roboty budowlane zgodne z daną normą spełniają wymogi w zakresie wykonania lub funkcjonalności określone przez podmiot zamawiający. Właściwe środki mogą obejmować dokumentację techniczną producenta lub raport z testów wykonanych przez uznany organ.
W ramach prawa włoskiego korzystano przede wszystkim z dekretu ustawodawczego nr 163 w sprawie kodeksu zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy, transponującego dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. A przede wszystkim z art. 68 tego dekretu. Czytamy w nim:
O ile nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, specyfikacje techniczne nie odnoszą się do konkretnego procesu produkcji lub pochodzenia, lub znaku towarowego, patentu, rodzaju, lub danego pochodzenia, lub produkcji skutkujących preferowaniem niektórych przedsiębiorstw lub niektórych produktów, lub ich wyeliminowaniem. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z ust. 3 i 4 oraz pod warunkiem że takiemu odniesieniu towarzyszy wyrażenie „lub równoważny”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Spółka ATM ogłosiła otwartą procedurę przetargową na powierzenie zamówienia dotyczącego dostaw oryginalnych lub oryginalnie wytworzonych przez producenta, lub równoważnych części zamiennych do autobusów i trolejbusów produkcji Iveco. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła
3 350 000 euro bez podatku od wartości dodanej (VAT). Oferty miały być oceniane w świetle kryterium najniższej oceny, z możliwością ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej po pierwszych ofertach, przy czym podstawą przy ponownym poddaniu zamówienia procedurze konkurencyjnej była najlepsza przedstawiona oferta.
Części zamienne, jakie miały być dostarczone, zostały wskazane w wykazie ustanowionym przez spółkę ATM. Wykaz ten wyraźnie odnosił się do części objętych konkretnym znakiem towarowym (FIAT/IVECO). Liczba różnych części zamiennych do zaproponowania w ofercie wynosiła ok. 2200. Zgodnie z informacjami zawartymi w dokumentacji zamówienia za „oryginalne części zamienne” uważane były części produkowane przez samego producenta pojazdu, a także przez dostawców producenta, którzy mogli zaświadczyć, że części te zostały wytworzone zgodnie ze specyfikacjami i normami produkcyjnymi określonymi przez producenta pojazdu. „Równoważne części zamienne” zostały zdefiniowane jako części wyprodukowane przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, które zaświadczy, że ich jakość odpowiada elementom używanym do montażu pojazdu i częściom zamiennym dostarczanym przez producenta pojazdu.
W dokumentacji zamówienia przewidziano, że oferent oznaczy symbolem EQ każdy produkt oferowany jako „równorzędny” częściom zamiennym IVECO. W specyfikacji zamówienia określono też, że w przypadku udzielenia zamówienia dostawa części równoważnych zostanie zaakceptowana przez spółkę ATM tylko wtedy, gdy części te otrzymały homologację lub zaświadczenia równoważności z oryginałami oferowanych produktów.
W postępowaniu udział wzięły dwa przedsiębiorstwa: IO, która jako wyłączny koncesjonariusz grupy produkującej odnośnie do części zamienne dla północnozachodnich Włoch jest w stanie zaoferować oryginalne części, oraz VAR. Po zakończeniu postępowania przetargowego spółka VAR została sklasyfikowana na pierwszej pozycji.
IO złożyła przed regionalnym sądem administracyjnym dla Lombardii odwołanie zmierzające do stwierdzenia nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia spółce VAR. Sąd je uwzględnił i stwierdził tym samym nieważność decyzji, m.in. ze względu na to, że spółka VAR nie przedstawiła dowodu na równoważność oferowanych przez nią produktów w stosunku do oryginalnych części, ani przy składaniu oferty, ani podczas procedury udzielania zamówienia. Spółka VAR, popierana przez spółkę ATM, wniosła apelację od tego wyroku do Consiglio di Stato (rady stanu). Spółka ATM, popierana przez spółkę VAR, również wniosła apelację od wyroku do Consiglio di Stato, która połączyła te sprawy.
Consiglio di Stato podkreśla, że ani brzmienie szczególnego uregulowania przetargu, ani art. 68 ust. 13 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 nie przewidują, że oferent musi przedstawić dowód równoważności produktu z oryginałem podczas przetargu. W tym względzie art. 68 ust. 13 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, który stanowi transpozycję art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 do prawa wewnętrznego, różni się od przypadku, gdy instytucja zamawiająca określa produkty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z art. 68 ust. 3 tego dekretu ustawodawczego, czyli od przypadku, w którym oferent jest zobowiązany do wykazania na etapie przetargu, że oferowane przez niego rozwiązania spełnią w równoważny sposób wymogi określone w specyfikacjach technicznych.
Ważne!
Ponadto sąd wyjaśnił, iż należy również uwzględnić znajdujące się w dokumentacji zamówienia specyfikacje techniczne, zgodnie z którymi w przypadku równoważnych produktów równoważność powinna zostać udowodniona w drodze odpowiedniego zaświadczenia producenta, które powinno zostać przedłożone instytucji zamawiającej „przy okazji pierwszej dostawy równoważnej części zamiennej”. Niemniej jednak wykładnia systemowa art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 może wymagać przedłożenia dowodu równoważności przy składaniu oferty.
Pytania prejudycjalne
W tych okolicznościach Consiglio di Stato postanowiło zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
- Tytułem głównym – czy art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy rozumieć w ten sposób, że nakłada on obowiązek udowodnienia równoważności z oryginałem produktów, jakie mają zostać dostarczone, już w toku przedstawiania ofert?
- Tytułem ewentualnym, w przypadku odpowiedzi przeczącej – w jaki sposób należy zagwarantować poszanowanie zasad równego traktowania i bezstronności, pełnej konkurencyjności i dobrej administracji, a także prawa do obrony i kontradyktoryjności innych uczestników przetargu?
Przez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.
Zgodnie z art. 34 ust. 2 dyrektywy 2004/17 specyfikacje techniczne powinny umożliwić równy dostęp dla oferentów i nie powinny tworzyć nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego. To w świetle tego celu art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17 stanowi, że specyfikacje techniczne nie mogą odnosić się do konkretnego procesu produkcji lub pochodzenia bądź znaku towarowego, patentu, rodzaju, lub danego pochodzenia albo danej produkcji skutkujących preferowaniem niektórych przedsiębiorstw lub niektórych produktów, lub ich wyeliminowaniem, o ile nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia nie jest możliwy zgodnie z art. 34 ust. 3 i 4 tej dyrektywy. Odniesieniu takiemu towarzyszą słowa „lub równoważny”.
Przepis ów nie wskazuje ani w którym momencie, ani w jaki sposób należy udowodnić „równoważny” charakter oferowanego przez oferenta produktu. W tym względzie z art. 34 ust. 3–5 dyrektywy 2004/17 wynika, że oferent, gdy specyfikacje techniczne są określone przez odesłanie do pewnych norm lub przez wymogi w zakresie wykonania lub funkcjonalności, lub przez połączenie tych norm i wymogów, musi udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi z dokumentacji zamówienia. Wynika stąd także, iż dowód może zostać przedstawiony za pomocą „wszelkich właściwych środków” i w tym względzie „właściwe środki mogą obejmować dokumentację techniczną producenta lub raport z testów wykonanych przez uznany organ”. Z art. 34 ust. 3–5 dyrektywy 2004/17 wynika również, że przepis ten definiuje ogólne zasady dotyczące określania specyfikacji technicznych, środków, za pomocą których oferent może udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w owych specyfikacjach, oraz moment, w którym dowody te należy przedłożyć.
Szczególne zasady
W stosunku do tych ogólnych zasad art. 34 ust. 8 rzeczonej dyrektywy przewiduje szczególne zasady regulujące warunki, w których jest dopuszczalny szczególny sposób określania treści specyfikacji technicznych, zawłaszcza odniesienie się do konkretnego procesu produkcji lub pochodzenia, lub znaku towarowego, patentu, lub rodzaju danego pochodzenia, lub danej produkcji.
Ważne!
Ustanowiony w tym przepisie wyjątek, który ze względu na jego naturę należy interpretować w sposób ścisły, nie dotyczy ani momentu, w którym oferent powinien udowodnić, że jego oferta spełnia wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych, ani środków dowodowych, jakimi miałby dysponować ten ostatni. Elementy te podlegają zatem nadal zasadom ogólnym zawartym w art. 34 ust. 3–5 dyrektywy 2004/17. Z tego wynika, że jeżeli podmiot zamawiający korzysta z możliwości przyznanej mu w art. 34 ust. 8 zdanie drugie rzeczonej dyrektywy, musi on wymagać od oferenta, który chce powołać się na możliwość zaoferowania produktów równoważnych do określonych przez odesłanie do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, aby ten przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności odnośnych produktów,
Za przyjęciem takiej wykładni przemawia szereg przepisów dyrektywy 2004/17 i rządzące nią zasady. Przede wszystkim zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 owej dyrektywy, wymagają m.in. aby oferenci byli traktowani jednakowo, zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.
Tymczasem, gdyby oferent w postępowaniu, w którym specyfikacje techniczne zostały określone w sposób szczególny i stanowiący wyjątek przewidziany w art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17, był uprawniony do udowodnienia równoważności jego produktów po złożeniu oferty, oferty przedłożone przez poszczególnych oferentów nie podlegałyby tym samym warunkom w momencie ich oceny.
Artykuł 51 ust. 3 dyrektywy 2004/17 przewiduje, że podmioty zamawiające powinny sprawdzić, czy oferty złożone przez zakwalifikowanych oferentów odpowiadają zasadom i wymogom mającym zastosowanie do ofert. Podobnie z art. 49 ust. 2 tiret drugie i z motywu 42 tej dyrektywy wynika, że podmioty zamawiające powinny być w stanie uzasadnić każdą swoją decyzję stwierdzającą brak równoważności w danym przypadku. Takie sprawdzenie i ewentualne podjęcie decyzji stwierdzającej brak równoważności mogą mieć miejsce dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich oceny przez podmiot zamawiający, i wymagają, aby podmiot ten dysponował dowodami pozwalającymi mu ocenić, czy i w jakim zakresie złożone oferty spełniają wymogi znajdujące się w specyfikacjach technicznych.
Ważne!
W odniesieniu do środków, za pomocą których oferenci mogą udowodnić równoważność oferowanych przez nich rozwiązań, przepisy art. 34 ust. 4 i 5 dyrektywy 2004/17 znajdują zastosowanie także w postępowaniu, w którym przyjęto przewidziany w art. 34 ust. 8 dyrektywy szczególny sposób określenia specyfikacji technicznych, co oznacza, że dopuszczone jest wykorzystanie wszystkich środków.
Wynika z tego, że o ile podmiot zamawiający nie może pozwolić oferentom na udowodnienie równoważności oferowanych przez nich rozwiązań po złożeniu przez nich ofert, o tyle podmiot ów dysponuje uprawnieniami dyskrecjonalnymi przy określaniu środków, jakie mogą wykorzystać oferenci w celu udowodnienia tej równoważności w ich ofertach. Uprawnienie to należy jednak wykonywać w taki sposób, aby dopuszczone przez podmiot zamawiający środki dowodowe rzeczywiście pozwalały mu dokonać użytecznej oceny przedłożonych mu ofert i aby środki te nie wykraczały poza to, co jest do tej oceny niezbędne.
Na pytanie pierwsze zatem należy odpowiedzieć w ten sposób, że interpretacja art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17, w przypadkach takich jak omawiany, zmierza do zastosowania wymogu przedstawienia dowodu równoważności już w ofercie. Z uwagi zaś na odpowiedź udzieloną na pytanie pierwsze nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne.
Podsumowanie
Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzekł, co następuje: Artykuł 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy interpretować w ten sposób, że jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w swojej ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.
