Błędnie zaszyfrowana oferta

Pierwsze miesiące obowiązywania przepisów nakazujących składanie ofert w formie elektronicznej pokazały, że część wykonawców nie radzi sobie z procesem szyfrowania ofert i doprowadza do sytuacji, w której zamawiający nie jest w stanie jej odszyfrować, a co za tym idzie – zapoznać się z treścią oferty. 

Wynika to najczęściej z błędów wykonawców, którzy podwójnie szyfrują oferty, czyli w pierwszej kolejności dokonują szyfrowania poszczególnych plików przy użyciu płatnych bądź bezpłatnych aplikacji, a następnie całej oferty za pomocą aplikacji z miniPortalu, lub też szyfrują ofertę przy użyciu klucza publicznego z innego postępowania. W wyniku tych działań zamawiający jest pozbawiony możliwości zapoznania się z treścią złożonej przez nich oferty. Pojawia się zatem problem, czy ofertę, której nie może on odszyfrować, należy odrzucić, czy uznać, że w ogóle nie została złożona.

Przepisy prawa

Zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 z późn. zm.):
 

Stosownie natomiast do brzmienia art. 86 ust. 1 Pzp: Z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Obowiązek zaszyfrowania oferty nie jest wyłącznie uprawnieniem wykonawców, jest obowiązkiem, który winien zostać wykonany, aby oferta nie podlegała odrzuceniu.

Rozstrzygając z kolei kwestię odrzucenia oferty, która została zaszyfrowana w sposób uniemożliwiający jej otwarcie, należy w pierwszej kolejności wskazać na treść art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
 

Odrzucenie oferty na podstawie omawianej normy znajdzie zastosowanie wówczas, kiedy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie będzie można oferty odrzucić, a jednocześnie oferta narusza przepisy prawa w taki sposób, że nie może być przyjęta przez zamawiającego1.

W praktyce można spotkać się z próbą obrony stanowiska, w którym tak zaszyfrowana oferta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 3 ust. 2 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia. Oferta bowiem powinna być chroniona przed dostępem do niej, ale wyłącznie do momentu otwarcia ofert. Po otwarciu zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z jej treścią. W przypadku jednak gdy zamawiający poprzez aplikację miniPortalu jest w stanie stwierdzić, przez którego wykonawcę została ona przesłana, a zatem zidentyfikować nadawcę, to jakie stanowisko powinien zająć? Odrzucić ofertę czy uznać, że nie została złożona?

Prawidłowym działaniem zamawiającego – moim zdaniem – powinno być uznanie, że oferta w ogóle nie została złożona i potraktowanie jej jako „niebyłej”. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 Pzp, aby dokument mógł zostać odrzucony, musi stanowić najpierw ofertę w rozumieniu przepisów prawa. Zamawiający każdorazowo odrzuca ofertę, a nie bliżej niezidentyfikowany plik przesłany za pomocą miniPortalu. Jeżeli plik tych cech nie posiada, to w ogóle nie można go rozpatrywać w kategoriach oferty, a następnie odrzucać. 

Definicja oferty

Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji oferty, odsyłając w tym zakresie, zgodnie z jej art. 14 ust. 1, do przepisów Kodeksu cywilnego, który w art. 66 § 1 stwierdza:
 

W przypadku zatem braku możliwości otwarcia oferty zamawiający nie ma w ogóle do czynienia z ofertą w sensie prawnym. Co więcej, można uznać, że oświadczenie woli w ogóle nie zostało złożone, skoro doszło do zamawiającego w sposób, który nie pozwala na zapoznanie się z jego treścią. A skoro nie ma możliwości zapoznania się z wadliwie zaszyfrowaną ofertą, nie może stwierdzić, czy przesłany dokument faktycznie stanowi ofertę w rozumieniu przepisów prawa, czy jest tego waloru pozbawiony. 

Zgodnie z postanowieniem KIO: Stosownie do art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. 

Przepis ten wskazuje, że ustalenie chwili doręczenia oświadczenia odbywa się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ taki stan nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Chwilą decydującą o złożeniu oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej jest wprowadzenie go do środka komunikacji elektronicznej, i to w sposób umożliwiający adresatowi zapoznanie się z jego treścią. Chodzi tu o środek komunikacji kontrolowany przez adresata, choć niekoniecznie należący do niego. Wystarczy zatem, aby wiadomość zawierająca oświadczenie woli, przesłana adresatowi drogą elektroniczną, znalazła się na serwerze właściwym dla adresata w taki sposób, aby mógł się on z nią zapoznać2.

W trybie z wolnej ręki

Powyższe rozważania nie mają wyłącznie akademickiego charakteru – mają one wymiar praktyczny. Przyjęcie jednego z zaproponowanych rozwiązań będzie miało kluczowe znaczenie w sytuacji, gdy źle zaszyfrowana oferta będzie jedyną w postępowaniu. 

Stosownie do treści art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego: nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Nie ulega wątpliwości, że przyjęcie stanowiska, iż taka oferta miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, doprowadzi do sytuacji, w której zamawiający będzie pozbawiony możliwości skorzystania z instytucji zamówienia w trybie z wolnej ręki. Instytucja zamawiająca będzie bowiem zmuszona uznać, że w prowadzonym uprzednio postępowaniu została złożona jakaś oferta, choć nigdy nie mogła ona nawet stwierdzić, czy przesłane dokumenty są w ogóle taką ofertą. Nie można również stwierdzić, czy oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który również upoważniałby do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Warto mieć jednak na uwadze, że: 
 

W sytuacji oferty złożonej w sposób uniemożliwiający jej odszyfrowanie zamawiający wie o pewnym zainteresowaniu ze strony wykonawcy, jednakże w sensie prawnym to zainteresowanie nie zostało zwieńczone złożeniem oferty, a zatem zamawiający nie powinni mieć oporów w korzystaniu z trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż takie działanie będzie zgodne z przepisami prawa i nie powinno spotkać się z konsekwencjami w postaci unieważnienia umowy przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych czy też utraty dofinansowania ze strony instytucji finansujących bądź zarządzających. 
 

Przypisy:

1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 221/19 LEX nr 2644805.
2. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2415/18 LEX nr 2621356.
3. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1668/17 LEX nr 2396241.