Dołącz do czytelników
Brak wyników

Błędnie zaszyfrowana oferta

Artykuły | 25 lipca 2019 | NR 176
124

Elektronizacja zamówień publicznych, która od 18 października 2018 r. zmusiła wykonawców do porzucenia kopert i taśm klejących w procesie przygotowywania i składania ofert, spowodowała szereg nowych problemów, z którymi borykają się zamawiający.

Pierwsze miesiące obowiązywania przepisów nakazujących składanie ofert w formie elektronicznej pokazały, że część wykonawców nie radzi sobie z procesem szyfrowania ofert i doprowadza do sytuacji, w której zamawiający nie jest w stanie jej odszyfrować, a co za tym idzie – zapoznać się z treścią oferty. 

Wynika to najczęściej z błędów wykonawców, którzy podwójnie szyfrują oferty, czyli w pierwszej kolejności dokonują szyfrowania poszczególnych plików przy użyciu płatnych bądź bezpłatnych aplikacji, a następnie całej oferty za pomocą aplikacji z miniPortalu, lub też szyfrują ofertę przy użyciu klucza publicznego z innego postępowania. W wyniku tych działań zamawiający jest pozbawiony możliwości zapoznania się z treścią złożonej przez nich oferty. Pojawia się zatem problem, czy ofertę, której nie może on odszyfrować, należy odrzucić, czy uznać, że w ogóle nie została złożona.

Przepisy prawa

Zgodnie z treścią § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 z późn. zm.):
 

Ważne

Przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów, przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia. 


Stosownie natomiast do brzmienia art. 86 ust. 1 Pzp: Z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Obowiązek zaszyfrowania oferty nie jest wyłącznie uprawnieniem wykonawców, jest obowiązkiem, który winien zostać wykonany, aby oferta nie podlegała odrzuceniu.

Rozstrzygając z kolei kwestię odrzucenia oferty, która została zaszyfrowana w sposób uniemożliwiający jej otwarcie, należy w pierwszej kolejności wskazać na treść art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
 

Ważne

Krajowa Izba Odwoławcza uważa, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp nie jest normą samoistną. Zastosowanie odrzucenia oferty na tej podstawie wymaga wskazania, które normy Pzp lub aktów wykonawczych, wydanych na podstawie ustawy, zostały przez wykonawcę naruszone. 


Odrzucenie oferty na podstawie omawianej normy znajdzie zastosowanie wówczas, kiedy na podstawie innych szczegółowych przesłanek nie będzie można oferty odrzucić, a jednocześnie oferta narusza przepisy prawa w taki sposób, że nie może być przyjęta przez zamawiającego1.

W praktyce można spotkać się z próbą obrony stanowiska, w którym tak zaszyfrowana oferta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 3 ust. 2 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia. Oferta bowiem powinna być chroniona przed dostępem do niej, ale wyłącznie do momentu otwarcia ofert. Po otwarciu zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z jej treścią. W przypadku jednak gdy zamawiający poprzez aplikację miniPortalu jest w stanie stwierdzić, przez którego wykonawcę została ona przesłana, a zatem zidentyfikować nadawcę, to jakie stanowisko powinien zająć? Odrzucić ofertę czy uznać, że nie została złożona?

Prawidłowym działaniem zamawiającego – moim zdaniem – powinno być uznanie, że oferta w ogóle nie została złożona i potraktowanie jej jako „niebyłej”. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 Pzp, aby dokument mógł zostać odrzucony, musi stanowić najpierw ofertę w rozumieniu przepisów prawa. Zamawiający każdorazowo odrzuca ofertę, a nie bliżej niezidentyfikowany plik przesłany za pomocą miniPortalu. Jeżeli plik tych cech nie posiada, to w ogóle nie można go rozpatrywać w kategoriach oferty, a następnie odrzucać. 

Definicja oferty

Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji oferty, odsyłając w tym zakresie, zgodnie z jej art. 14 ust. 1, do przepisów Kodeksu cywilnego, który w art. 66 § 1 stwierdza:
 

Ważne

Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Ponadto stosownie do treści art. 61 § 2 k.c.: Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. 


W przypadku zatem braku możliwości otwarcia oferty zamawiający nie ma w ogóle do czynienia z ofertą w sensie prawnym. Co więcej, można uznać, że oświadczenie woli w ogóle nie zostało złożone, skoro doszło do zamawiającego w sposób, który nie pozwala na zapoznanie się z jego treścią. A skoro nie ma możliwości zapoznania się z wadliwie zaszyfrowaną ofertą, nie może stwierdzić, czy przesłany dokument faktycznie stanowi ofertę w rozumieniu przepisów prawa, czy jest tego waloru pozbawiony. 

Zgodnie z postanowieniem KIO: Stosownie do art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoz...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy