Wsprawie rozpoznanej przez KIO (wyrok z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17), dotyczącej zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – który prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu obejmującego udrożnienie węzła kolejowego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum wnieśli odwołanie od decyzji zamawiającego o braku drugiego konsorcjum (dalej spółka) ubiegającego się o realizację zamówienia.
POLECAMY
Zastrzeżenia odwołującego
Odwołujący wskazał, że złożone przez spółkę wstępne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w odniesieniu do ww. projektu, poświadcza nieprawdę co do spełnienia tych warunków, ponieważ wskazana w dokumentacji jako wykonawca tych robót firma nie wykonywała takich prac. Ponadto długość tunelu budowanego w ramach wskazanej inwestycji referencyjnej, wbrew oświadczeniu złożonemu przez konsorcjum, jest krótsza niż 2 km.
Odwołujący podkreślił, że partner konsorcjum wykonał jedynie pomniejsze roboty drogowe i ziemne jako podwykonawca spółki. Prace kontraktowe organizowała i prowadziła spółka, podejmowała decyzje na temat technologii wykonywanych robót, tworzyła harmonogramy, koordynowała realizację robót, dostaw, występowała o zatwierdzenie zmian kontraktowych, uzyskiwała wszelkie niezbędne decyzje, w tym pozwolenia, dopasowując do podjętych decyzji materiały, urządzenia, wykonawców, a także konieczny sprzęt, rozwiązywała bieżące trudności, zatrudniała do tej pracy własny personel. Wszyscy stali pracownicy na budowie, inżynierowie, technicy, administracja, księgowość itp. to pracownicy, którzy podpisali umowę o pracę ze spółką.
Ważne!
Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do okoliczności faktycznych, niemożliwe będzie uzupełnienie oświadczeń konsorcjum, ponieważ zamawiający miał obowiązek wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że mimo dwukrotnego samodzielnego uzupełnienia wykazu osób i dokumentu w zakresie odnoszącym się do osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał konsorcjum czwartą możliwość (po złożonym pierwotnie wykazie osób i dwóch samodzielnych uzupełnieniach) wykazania spełniania warunku w omawianym zakresie, wzywając do wskazania osoby na stanowisko kierownika robót.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca wskazał dwie nowe osoby. W ocenie odwołującego konsorcjum próbowało wykorzystać procedurę udzielania wyjaśnień do cząstkowego uzupełniania złożonych oświadczeń o nowe informacje i dane, na wypadek ich nieskuteczności. W konsekwencji konsorcjum złożyło i poddało pod ocenę zamawiającego cztery wersje różniące się zakresem informacji co do poszczególnych osób skierowanych do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i ich doświadczenia, co nie może zostać uznane za zastosowanie procedury jednokrotnego wezwania do uzupełniania. Narusza to
art. 7 Pzp mówiący o zasadzie uczciwej konkurencji i stawia konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji, w której wykonawca ten mógł wielokrotnie podejmować próbę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Ważne!
W konsekwencji odwołujący wskazał, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a na skutek składanych, wprowadzających w błąd oświadczeń powinno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu.
Wyjaśnienia zamawiającego
Odwołujący – zdaniem zamawiającego – wiedzę na temat zarzutów posiadał lub mógł posiadać w dniu odrzucenia jego oferty, w związku z czym zarzuty te mogły i powinny zostać podniesione najpóźniej w dniu, w którym zamawiający wezwał konsorcjum, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów.
Ważne!
W ocenie zamawiającego, wnosząc odwołanie od czynności wyboru, odwołujący w sposób nieuprawniony próbował przywrócić sobie termin na podniesienie tych zarzutów wobec konsorcjum.
W zakresie zdolności technicznej – posiadanego doświadczenia przez konsorcjum – zamawiający wskazywał na tunel realizowany w ramach jednego zadania inwestycyjnego, które miało dotyczyć infrastruktury kolejowej lub linii metra czy dróg. Każdy więc tunel wykonany metodą odkrywkową, realizowany w ramach jednego z rodzajów inwestycji, spełniałby wymagania zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że z decyzji administracyjnej wynika, iż długość tunelu wynosiła jedynie 1720,07 m, jednak dokonując oceny wskazanej inwestycji, przyjął, że długość wykonanego tunelu to ok. 2500 m, biorąc pod uwagę fakt, że zarówno część nazywana tunelem i część dotycząca głowic, jak i część podziemnego dworca, realizowane były w technologii odkrywkowej metodą podstropową. Celem tego warunku było wykazanie się doświadczeniem w budowie tunelu w określonej metodzie i na określonej infrastrukturze.
W ocenie zamawiającego wszystkie te cele, a tym samym warunek, zostały spełnione podczas referencyjnej roboty budowlanej. Cały odcinek uwzględniający zarówno część nazywaną tunelem, jak i odcinki głowicy wschodniej i zachodniej oraz stacji, stanowi faktycznie tunel, a tym samym uznać należy, że konsorcjum wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Długość tunelu, nawet w skrajnie negatywnym wariancie dla konsorcjum, musi obejmować również odcinki głowicy wschodniej i zachodniej, co daje łącznie wartość powyżej 2 km.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zamawiający podniósł, że:
Ważne!
zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp to zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on decyduje, czy i w jakim zakresie istnieje konieczność wezwania poszczególnych wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający stwierdził, że tylko raz wezwał konsorcjum do złożenia uzupełnień.
Zdaniem KIO
Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za bezzasadne i je oddaliła. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w kwestii warunku budowy tunelu o długości co najmniej 2 km. KIO powołała się na definicję linii kolejowej z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1727 z późn. zm.), zgodnie z którym linia kolejowa to wyznaczona przez zarządcę infrastruktury droga kolejowa przystosowana do prowadzenia ruchu pociągów.
Definicję drogi kolejowej zawiera natomiast art. 4 pkt 1a ustawy o transporcie kolejowym, w myśl którego droga kolejowa to tor kolejowy albo tory kolejowe wraz z elementami wymienionymi w pkt 2–12 załącznika nr 1 do ustawy, o ile są z nimi funkcjonalnie połączone, niezależnie od tego, czy zarządza nimi ten sam podmiot.
Powołując się na powyższe przepisy, KIO wskazała, że w skład linii kolejowej wliczają się również stacje oraz głowice. Wymienione w pkt 6 ww. załącznika perony wraz infrastrukturą umożliwiającą dotarcie do nich pasażerom niewątpliwie stanowią element stacji – podobnie jak mogą je stanowić przejścia nad i pod torami wymienione w pkt 4 załącznika.
Zgodnie z powołanymi przepisami – stwierdziła Izba – droga kolejowa rozumiana jest bardzo szeroko, w jej skład wchodzą np. drogi technologiczne, rampy towarowe wraz z drogami dowozu i wywozu towarów i inne. W ocenie KIO nie można zatem uznać, że zamawiający, określając tunel jako obiekt inżynieryjny pozwalający przeprowadzić linię kolejową pod powierzchnią terenu, wyłączył z tej definicji głowice stacji oraz stację. Zgodnie z definicją przyjętą przez zamawiającego tunel to obiekt inżynieryjny pozwalający przeprowadzić pod powierzchnią terenu linię kolejową – całą linię wraz ze wszystkimi jej elementami.
Odwołujący wskazywał, że członek konsorcjum nie brał rzeczywistego udziału w wykonaniu robót, na które konsorcjum powołało się dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. KIO nie podzieliła tego zarzutu.
KIO stwierdziła, że konsorcjum, które zostało wybrane do realizacji ww. robót referencyjnych, nie było konsorcjum rzeczowym, tj. jego członkowie nie podzielili pomiędzy siebie wykonywanych części zamówienia. Do wykonania poszczególnych robót konsorcjum miało wybierać podwykonawców, przy czym możliwe było – w sytuacji złożenia przez członka konsorcjum oferty korzystniejszej od ofert podmiotów trzecich – uzyskanie „fizycznego” wykonania części zamówienia.
Spółka zawierała umowy w imieniu całego konsorcjum, co więcej – w większości przypadków zawarcie umowy z podwykonawcą, a także podjęcie jakiejkolwiek czynności przez spółkę poprzedzone było ustaleniami wewnętrznymi, pod którymi podpisywali się wszyscy członkowie konsorcjum. KIO powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w myśl którego
Ważne!
gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
W omawianej sprawie konsorcjum mogło zatem skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez spółkę w ramach konsorcjum realizującego ww. robotę referencyjną.
Wyrok TSUE
KIO uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie o sygn. akt: C-387/14, nie wyklucza możliwości zamiany osoby wskazanej w wykazie mającym potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca dysponował tą osobą w dniu składania ofert.
Sprawa, do której odnosi się ww. wyrok TSUE, dotyczyła powołania się na potencjał osoby trzeciej, w sytuacji gdy z pierwotnej treści oferty wynikało, że wykonawca jest samodzielnie zdolny do wykonania zamówienia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Trybunał uznał, że taka zmiana dotyczy samej tożsamości wykonawcy oraz jego zdolności do wykonania zamówienia, zatem jest zbyt daleko idąca. Podnoszona przez odwołującego kwestia zamiany jednej z osób powoływanych dla wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wpływa w żaden sposób na tożsamość wykonawcy oraz ocenę jego zdolności do zrealizowania zamówienia.
Podsumowanie
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powołanym wyroku wskazał, iż nie jest dopuszczalne, aby po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał stwierdził, że takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia.
W omawianej sprawie – jak stwierdziła KIO – konsorcjum przedłożyło zobowiązanie do udostępnienia swej osoby na czas realizacji zamówienia opatrzone datą 1 kwietnia 2017 r. Termin składania ofert upływał 7 kwietnia 2017 r. Odwołujący nie udowodnił zatem, że konsorcjum nie dysponowało tą osobą we wskazanym terminie.
