Podstawa prawna:
Art. 10a [Komunikacja elektroniczna]
1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. (…)
5. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający, organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, będą korzystać zarówno z narzędzia miniPortal, udostępnionego przez Urząd Zamówień Publicznych, jak i z platform komercyjnych.
POLECAMY
Ważne!
Wspólną cechą wszystkich narzędzi elektronicznych jest to, że wykonawcy mają dostęp do treści ofert konkurencyjnych zaraz po otwarciu ich przez zamawiającego i na właściwej platformie.
Oznacza to, że nie będą musieli zwracać się do zamawiającego o udostępnienie treści ofert konkurencji, tylko sami będą mieli do niej dostęp.
Pierwszy problem:
Ustalenie momentu właściwego do wniesienia odwołania w zakresie utajnienia elementu oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawcy od razu będą wiedzieć, czy w ofercie są fragmenty utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy ich nie ma. Oznacza to, że powinni zwrócić się do zamawiającego z wnioskami o odtajnienie tych elementów, wskazując powody, dla których te elementy zostały bezzasadnie utajnione. W takim przypadku zamawiający powinien w sposób jednoznaczny wskazać, czy zamierza odtajnić zastrzeżone elementy, czy też utrzymać ich status jako tajemnicy przedsiębiorstwa. I od tego momentu wykonawcy powinni składać środki ochrony prawnej w tym zakresie.
Drugi problem:
Znacznie poważniejszy – związany jest z dostępem do treści wyjaśnień i dokumentów złożonych przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza.
O ile wszyscy wykonawcy będą mieli dostęp do treści ofert niemal automatycznie i w czasie podobnym do zamawiającego, to należy wskazać na problem wynikający z istnienia archaicznego przepisu – art. 96 ust. 3 Pzp – dotyczącego udostępniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, a konkretnie – wprowadzającego barierę czasową dla udostępniania protokołu postępowania wykonawcom.
Ważne!
Wielu zamawiających traktuje wyjaśnienia ofert oraz składane w następstwie wyjaśnienia dokumenty jako załączniki do protokołu i nie udostępnia ich wykonawcom w trakcie postępowania, wskazując na art. 96 ust. 3 Pzp jako barierę niepozwalającą im na udostępnianie dokumentacji.
W praktyce zamówień publicznych znakomita większość z nich prowadzona jest w tzw. procedurze odwróconej, w wyniku której zamawiający wzywa do dostarczenia dokumentów jedynie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Należy również wskazać, że w znakomitej większości postępowań zamawiający wymagają, aby w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ) wykonawcy nie opisywali szczegółowo spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jedynie oznaczali tzw. sekcję alfa. W konsekwencji – w znacznej części zamówień oferty wykonawców mają znaczenie jedynie sygnalizacyjne co do spełniania warunków oraz wskazania na punktację. Nie ma w nich żadnych dokumentów, które potwierdzałyby składane oświadczenia.
Ważne!
Punkt ciężkości, jeśli chodzi o istotne materiały składane w postępowaniu, przesunął się w stronę żądania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp od jednego wykonawcy – tj. od tego, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza.
Ewentualnie dodatkowo można wskazać również na wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, jeśli są żądane w danym postępowaniu – tu również składane są istotne dokumenty i kalkulacje. Cały czas mówimy jednak o etapie następującym później niż etap składania ofert. Oznacza to, że istotne dla wykonawców konkurencyjnych materiały nie są dla nich dostępne, ale wielu zamawiających – powołując się na art. 96 ust. 3 Pzp – przekazuje im je później, np. w taki sposób, że mają tylko dwa, trzy dni na ewentualne złożenie odwołania. Ogranicza to wykonawcom prawo do weryfikacji dokumentów konkurencji.
Podsumowanie
Skoro wykonawcy mają dostęp do treści ofert niemal od razu po ich otwarciu i pobierają je z platformy, na której jest prowadzone zamówienie, to analogicznie powinni mieć również dostęp do dokumentów składanych w trakcie postępowania na etapie późniejszym – zarówno do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i do dokumentów składanych przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najwyżej ocenioną.
Skoro zarówno wyjaśnienia, jak i dokumenty, będą przekazywane za pomocą platformy przetargowej, to dostęp do nich (z zastrzeżeniem ewentualnego utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa) powinni mieć inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Już w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych wydanym w 2007 r.1 (stan prawny na dzień 1 stycznia 2008 r.) autorzy wskazywali:
(…) Pozostałe załączniki są udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepis ten umożliwia zamawiającemu udostępnienie załączników dopiero po dokonaniu wyboru oferty, nie zakazując jednocześnie ich wcześniejszego udostępniania, z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców.
Nawiązując do powyższego – skoro dokumenty składane zamawiającemu będą pojawiały się na platformach przetargowych w sposób jednoczesny dla wszystkich – natychmiastowe udostępnianie byłoby więc najlepszą realizacją zasady równego traktowania wykonawców. Nie ma racjonalnego powodu, aby wykonawcy musieli oczekiwać na dostęp do składanych w trakcie postępowania dokumentów. Zamówienia publiczne po elektronizacji powinny być równe dla wszystkich.
