Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

11 lutego 2021

NR 189 (Luty 2021)

Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie

16

Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 1492 i 1517) nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny czy też procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, że mamy do czynienia z zaoferowaniem przez wykonawcę rażąco niskiej ceny lub kosztu.1

Wkażdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, kwestię tę zamawiający powinien badać ad casum. Weryfikacja, czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie, czy ma charakter ekwiwalentny, powinna nastąpić poprzez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, wartości zamówienia oraz uwarunkowań danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji. A ustalenie, czy zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej, będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie zmienia to faktu, że nadal na gruncie nowego Pzp uprawnione będzie uznawanie za rażąco niską cenę, gdy będzie ona nierealna, nieadekwatna do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Utrzymany duży poziom ogólności regulacji prawnych, nacechowanych subiektywnymi określeniami, przy jednoczesnej możliwości ogromnej liczby stanów faktycznych skłania do wniosku, że z dużym prawdopodobieństwem proces badania i oceny ofert pod tym względem nie należy i nie będzie należeć do zadań z kategorii łatwych.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 nowego Pzp nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (np. z zasadami sztuki zawodowej przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów).

Dokumentami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 3 Pzp są dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się – inne niż ogłoszenie służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.

Treść art. 224 ust. 2 pkt 1 nowego Pzp wskazuje, że zasadą, czyli nałożonym na zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe żądanie od wykonawcy złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty lub ich istotnych części składowych, w przypadkach, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 nowego Pzp.

Do wyliczenia średniej arytmetycznej nie bierze się więc w świetle nowego Pzp ofert podlegających odrzuceniu z powodu: ich złożenia po terminie oraz błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. Regulacja przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 nowego Pzp nakłada na zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający co do zasady z arytmetyki.

Od tego obowiązku wezwania przewidziano odstępstwo. Zamawiający nie musi zwracać się o udzielenie wyjaśnień, jeżeli wskazana rozbieżność procentowa wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taką okolicznością oczywistą może być np. fakt, że cena oferty jednego z wykonawców została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy powinno mieć jednak charakter wyjątkowy i nie może być interpretowane w sposób rozszerzający.

Niezależnie od powyższego obowiązku przewidziano w art. 224 ust. 2 pkt 2 nowego Pzp, podobnie jak w obowiązującym do końca 2020 r. Pzp, możliwość zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych (np. na rynku robót budowlanych).

POLECAMY

Treść wezwania do wyjaśnień

W przepisach nowego Pzp nie określa się wprost, jak ma wyglądać treść wezwania kierowanego przez zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1. Niemniej jednak uprawnione jest przyjęcie, że wypracowana dotychczas praktyka w tym zakresie będzie mogła zostać co do zasady utrzymana. Oznacza to zasadność kierowania się stanowiskiem, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być przedstawione w formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy, powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień.

Taka konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zakwestionował (tj. które budzą jego wątpliwości) albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności gdy mamy do czynienia z zamówieniem na roboty budowlane.

Treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt.

Zasadne jest, aby zamawiający choćby nawet przykładowo określił, jakie elementy ma na myśli, a nie tylko wskazywał elementy, które będzie brał pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, które w zasadzie stanowiłyby powielenie w dużej części treści art. 224 ust. 3 nowego Pzp.

Termin złożenia wyjaśnień

Przepisy nowego Pzp nie regulują kwestii terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Z jednej strony można by zatem uznać, że zamawiający ma swobodę w wyznaczeniu terminu, z drugiej jednak jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj zamówienia, stopień jego skomplikowania, jak i złożoność oraz liczbę zagadnień do wyjaśnienia. Przykładowo więc termin o długości jednego dnia roboczego, pomimo co do zasady pełnej od dnia 1 stycznia 2021 r. komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, może w wielu przypadkach okazać się zbyt krótki. Ponadto przy wyznaczaniu terminu trzeba zwrócić uwagę na nową regulację zawartą w art. 8 ust. 4 nowego Pzp. Wynika z niej, że termin obejmujący dwa lub
więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.

Powyższe wymagania w odniesieniu do terminu na wyjaśnienia mają o tyle istotne znaczenie, że w art. 224 ust. 6 nowego Pzp ustawodawca jednoznacznie przesądził, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Tak wyraźnej regulacji brak było wprost w dotychczasowych przepisach Pzp, a w konsekwencji to, w jaki sposób ma postąpić zamawiający, gdy wyjaśnienia wpłynęły po terminie, można było ustalić np. na podstawie stanowisk wynikających z orzecznictwa KIO (zob. wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 282/18).

Treść wyjaśnień wykonawcy

W art. 224 ust. 5 nowego Pzp wskazano jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Mowa jest zatem o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena lub koszt nie jest rażąco niska.  Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Niestety, dotychczas często tak się działo i choć zamawiającym to czasami wystarczało, to konkurującym wykonawcom już nie.

Wprawdzie nie istnieje jeden wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a każdy z wykonawców, przygotowując ofertę, może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, to warto pamiętać, że doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej, zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Z uwagi na to, że nie ma jednego generalnego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca, sporządzając kalkulację ceny ofert, to niezwykle istotne jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego, bowiem ich celem jest przekonanie zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione.

W art. 224 ust. 3 nowego Pzp podano przykładowo, używając sformułowania „w szczególności”, czego mogą dotyczyć wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu (np. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy). Katalog ten nie jest tożsamy z dotychczas przewidzianym w art. 90 ust. 1 Pzp. Jednocześnie w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi nałożono wprost obowiązek żądania przez zamawiającego wyjaśnień co najmniej w zakresie:

  • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, a także
  • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień.

W niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Jeżeli więc wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające okoliczności uzasadniające dokonanie takiego zakupu.

W odniesieniu do ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – podobnie jak dotychczas – przewidziano w nowym Pzp regulację „szczególną” na potrzeby postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 537 nowego Pzp ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast na zamawiającego zostaje przerzucony ciężar dowodu, gdy wykonawca, k...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy