Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

9 marca 2020

NR 182 (Marzec 2020)

Grupa kapitałowa w zamówieniu częściowym

25

Zaakceptowane przez KIO stanowisko interpretacyjne opowiada się za przyjęciem, że zakresem przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp objęte są m.in. sytuacje, w których członkowie grupy kapitałowej złożyli oferty na odrębne części zamówienia udzielane w ramach jednego postępowania. Jednolitość linii orzeczniczej KIO nie wieńczy wątpliwości co do zasadności wykluczania wykonawców przynależących do jednej grupy kapitałowej ze względu na aktywne ubieganie się o odrębne części zamówienia.

Źródło wątpliwości interpretacyjnych 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, (…) złożyli odrębne (…) oferty częściowe, a więc oferty przewidujące wykonanie części zamówienia publicznego (art. 2 pkt 6 Pzp). Przywołany przepis nie wskazuje wprost, czy zakresem złożenia odrębnych ofert częściowych objęte są: 

  1. wyłącznie sytuacje, w których oferty częściowe (co najmniej dwie) zostały złożone przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, na tę samą część zamówienia (interpretacja wąska), czy również 
  2. sytuacje, w których oferty częściowe zostały złożone przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, ale wyłącznie na odrębne części zamówienia (na żadną część zamówienia nie przypada więcej niż jedna oferta wykonawcy, będącego członkiem grupy kapitałowej – interpretacja szeroka). 

Krajowa Izba Odwoławcza, opierając się na literalnym brzmieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, w wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1637/17, KIO 1673/17, uznała, że: norma prawna nie zawiera dalszych ograniczeń w jej stosowaniu, w tym wskazania, że oferty częściowe składane przez podmioty z grupy kapitałowej musiałyby być złożone w tej samej części, aby zachodziła podstawa do ich wykluczenia. W konsekwencji KIO przychyliła się do szerokiego wariantu interpretacyjnego. 

Zastosowanie reguł wykładni językowej powinno zostać uzupełnione o analizę kwestii systemowych oraz aksjologicznych. Rozpatrując przedstawione powyżej wątpliwości interpretacyjne, nie można pominąć tego, że reguła aktualnie wyrażona w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp została zmodyfikowana nowelizacją z 22 czerwca 2016 r. (poprzez dodanie „ofert częściowych”), a więc nowelą, której celem było m.in. rozpropagowanie praktyki dzielenia zamówień. Nie zapominając o tym, że przed nowelizacją z 2016 r. art. 83 ust. 2 i 3 regulował materię składania ofert częściowych oraz ewentualnej limitacji części zamówienia, na które oferty częściowe mógł złożyć jeden wykonawca, nie trzeba szczegółowo uzasadniać tezy, że implementacja dyrektywy 2014/24/UE zmieniła spojrzenie na „dzielenie zamówień”. Powyższe nastąpiło w tak znacznym stopniu, że wywołało rozbieżności stanowisk doktryny w ocenie tego, czy dzielenie zamówień jest nadal uprawnieniem zamawiających, z którego skorzystanie jest silnie i swoiście preferowane przez prawodawcę, czy też stało się obowiązkiem.
 

Ważne

Wzgląd na powyższe skłania do przyjęcia, że odwołanie się w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp do ofert częściowych wynika z dostrzeżenia przez ustawodawcę postępowań, w których udzielane są zamówienia podzielone na części, i przyjęcia, że równie szkodliwe jak złożenie kilku ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu niepodzielonym na części jest złożenie oferty częściowej na tę samą część przez kilku wykonawców z tej samej grupy kapitałowej. Wątpliwe jest jednak przyjęcie przez ustawodawcę apriorycznego założenia, że równie zagrażające konkurencji,
co ww. zjawiska, jest ubieganie się przez kilku członków grupy kapitałowej o inne części zamówienia. 


Ubieganie się o część zamówienia jako naruszenie uczciwej konkurencji

Praprzesłanka wykluczenia wykonawców będących członkami grupy kapitałowej i biorących udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia (wyrażona w uchylonym art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp) została wykreowana w celu (…) jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne1. Należy wskazać, że: grupy kapitałowe tworzone są w celu wspólnego działania przedsiębiorców, którzy posiadają oddzielną osobowość prawną, jednak są zależni od podmiotu dominującego, który może podejmować istotne dla całej grupy decyzje wpływające na jej działalność. Wystąpienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej budzi wątpliwości, jeżeli chodzi o konkurencyjność wzajemną ich ofert2.

W wyniku uzupełnienia treści przesłanki o oferty częściowe nie zmodyfikowano ratio legis przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp (uprzednio art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp). Odwołując się do celu art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, należy zauważyć, że w ujęciu konstrukcyjnym pomiędzy złożeniem przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej kilku ofert w jednym postępowaniu a złożeniem przez wykonawców kilku ofert na tę samą część zamówienia występuje pełna analogia. W obu ww. rodzajach sytuacji wykonawcy przynależący do tej samej grupy kapitałowej konkurują o zdobycie tego samego trofeum, co budzi zastrzeżenia m.in. w kontekście wyrażonej w art. 82 ust. 1 Pzp reguły: jeden wykonawca – jedna oferta. Zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia w wyniku złożenia kilku ofert jednej grupy kapitałowej (za pośrednictwem kilku jej członków) nie wyczerpuje katalogu zagrożeń.

Tożsamość konstrukcyjna nie występuje względem sytuacji, w której wykonawcy przynależący do jednej grupy kapitałowej składają oferty na odrębne części zamówienia. W konsekwencji szeroka interpretacja art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp rozszerza domniemanie naruszenia konkurencji również na sytuacje, w których wykonawcy z tej samej grupy kapitałowej nie ubiegają się o ten sam „kawałek tortu”. Powyższe odnotowuje Prezes UZP, wskazując, że: w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), nie mamy do czynienia z naruszaniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej3.

Uwzględniając ścisłe relacje występujące pomiędzy członkami grupy kapitałowej, ubieganie się o odrębne części zamówienia można porównać do sytuacji występującej w przypadku:

  1. ubiegania się przez jednego wykonawcę o kilka części zamówienia lub
  2. ubiegania się wykonawcy samodzielnie o jedną część zamówienia i ubiegania się o inną w ramach konsorcjum.

Wymienione stany faktyczne nie są apriorycznie uznawane za zagrażające konkurencji, pomimo że w konkretnych okolicznościach mogą wypełniać znamiona czynów antykonkurencyjnych (podejmowanych zarówno samodzielnie, jak i wespół z innymi podmiotami). Sytuacje uchybiające uczciwej konkurencji eliminowane są przez odrzucenie oferty lub wykluczenie wykonawcy – jednak, co do zasady, dopiero po wykazaniu przez zamawiającego przejawu nieuczciwej konkurencji. Odmiennie jest w przypadku przesłanki wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Ciężar wykazania, że istniejące (…) powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, leży na wykonawcach. 
 

Ważne

W przypadku składania ofert częściowych na odrębne części zamówienia powyższe, co do zasady, przeradza się w udowadnianie, że nie posiada się cech ssaka kopytnego charakteryzującego się jednym lub dwoma garbami. Od udowadniania przez wykonawców takich okoliczności odstąpiono np. przy badaniu rażąco niskiej ceny, wprowadzając wentyl okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Niezasadne wydaje się zatem nakładanie na wykonawców obowiązku wykazania, że złożenie ofert w innych częściach nie narusza konkurencji – odgórnie, apriorycznie, niezależnie od okoliczności stanu faktycznego. 


Zagrożenie uczciwej konkurencji

Krajowa Izba Odwoławcza stanowiska interpretacyjne dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wyrażała zasadniczo w kontekście swoistych stanów faktycznych, w których dostrzec można pierwiastek czynów antykonkurencyjnych. 

Należy wskazać, że wyrok z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2053/17, KIO 2054/17, został wydany w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (tak również wyrok KIO z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). 

We wskazanym kontekście należy zgodzić się z tezą końcową, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. Sytuacja ta jest jednak zbieżna z tymi, w których przedmiotowe ograniczenie jest obchodzone kreowaniem struktur konsorcjalnych lub podwykonawczych. 

Eliminacja takich praktyk nie wymusza szerokiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 2...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy