Gwarancje ubezpieczeniowe w zamówieniach publicznych

W przepisach prawa

Gwarancje ubezpieczeniowe nie są szczegółowo uregulowane w polskim prawie. Uregulowane zostały natomiast gwarancje bankowe ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. z 2018 r., poz. 2178). Zgodnie z art. 81Prawa bankowego: 
1. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

2. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.

Poza osobą gwaranta oba instrumenty (gwarancja ubezpieczeniowa i gwarancja bankowa) nie różnią się od siebie konstrukcją prawną czy zasadami działania. Inny będzie natomiast mechanizm zabezpieczeń i regresu zwrotnego do dłużnika, po uruchomieniu wypłaty roszczenia z gwarancji. 

W przypadku gwarancji bankowej uregulowania te znajdują się w ustawie – Prawo bankowe. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – w umowie-zlecenia udzielenia gwarancji, zawartej pomiędzy dłużnikiem zobowiązanym z gwarancji a gwarantem – zakładem ubezpieczeń. 

Gwarancja ubezpieczeniowa

Stanowi umowę nienazwaną, co oznacza, że mają do niej zastosowania jedynie uregulowania w przepisach ogólnych o zobowiązaniach – zawarte w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145, 1495). Dopuszczalność ich zawierania wynika natomiast z zasady swobody umów, wyrażonej w art. 3531 k.c.

Strony mogą ułożyć stosunek prawny według uznania, byleby nie sprzeciwiało się to naturze ani właściwym stosunkom danego rodzaju, ani zasadom współżycia społecznego. W literaturze podkreśla się, że do gwarancji samoistnej, jaką bezsprzecznie stanowi gwarancja ubezpieczeniowa, czyli niezależnej od stosunku zobowiązaniowego umowy pomiędzy zobowiązanym (dłużnikiem) a beneficjentem (wierzycielem) – zastosowanie ma art. 391 k.c.
Mówi on o podmiocie trzecim, który w relacji wierzyciel – dłużnik składa niejako przyrzeczenie naprawienia szkody, którą poniósł wierzyciel przez to, że dłużnik odmawia zaciągnięcia zobowiązania albo nie spełnia świadczenia. Zastrzeżone jest także to, że podmiot trzeci, czyli gwarant, może zwolnić się z obowiązku naprawienia szkody, spełniając świadczenie w miejsce dłużnika, chyba że sprzeciwia się to umowie albo właściwości świadczenia. 

W Polsce relacja gwarantowania sprowadza się do zapłacenia określonej sumy gwarancyjnej (pieniężnej), a nie do wykonywania zobowiązania za dłużnika. Tym samym model wykonania zastępczego nie ma praktycznego zastosowania, choć prawnie nie jest wykluczony. Prawo bankowe zawiera uregulowanie, że zobowiązanie z gwarancji bankowej ma zawsze charakter zobowiązania pieniężnego. 

Tym samym nie znajdują do niej zastosowania żadne przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia regulowane ww. ustawą o działalności ubezpieczeniowej. Oznacza to, że gwarancja – jako typowy instrument finansowy zwrotny w razie wypłaty roszczenia przez ubezpieczyciela na uzgodnionych umową-zleceniem warunkach – nie ma żadnego związku z mechanizmem ubezpieczenia, czyli kompensacji powstałej szkody na wypadek wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego bez regresu do poszkodowanego. Dotyczą jej natomiast techniczne uregulowania ustawy w kwestii np. ustalania wartości rezerw na pokrycie zobowiązań mogących wynikać z umowy gwarancji, co z kolei wynika z istoty działalności zakładu ubezpieczeń. 

Gwarancji, co do zasady, na gruncie swobody umów, może udzielać każdy podmiot posiadający zdolność do czynności prawnych, w tym osoba fizyczna, prawna lub nieposiadająca osobowości prawnej. Z drugiej strony tylko gwarancje wystawiane przez banki i zakłady ubezpieczeń są akceptowane i tylko w niektórych przypadkach wynika to z ograniczeń prawnych, tj. Kodeksu cywilnego czy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Praktyka dowodzi tezie, że podmioty te są wiarygodne finansowo. 

W Prawie zamówień publicznych

Specjalne uregulowania tej sfery przez ustawodawcę dotyczą zabezpieczenia interesów klientów oraz przedłożenia ich interesu nad interes właścicieli, w tym regulacji wskaźników wypłacalności, jawności informacji czy ochrony interesów klientów w razie upadłości banków. Tym samym wystawienie gwarancji jest dla wierzycieli dowodem na to, że dłużnik, za którego instytucje te udzielają gwarancji, został przez nich należycie sprawdzony i uznany za podmiot wiarygodny. 

Podstawą uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej jest podpisanie umowy-zlecenia o udzielenie pojedynczej gwarancji czy uzyskania limitu rocznego, tj. obrotowej kwoty na dany – najbliższy rok na kilka/kilkanaście gwarancji. Poprzedzone jest to dokładną analizą finansową przedsiębiorstwa potwierdzającą zdrową strukturę. Z reguły wymaga się, aby potencjalny zobowiązany z gwarancji prowadził działalność minimum dwa lub nawet trzy lata oraz legitymował się referencjami wskazującymi na doświadczenie w danej branży. 

Gwarancja ubezpieczeniowa w ujęciu ustawy – Prawo zamówień publicznych służy zabezpieczeniu wykonania przyrzeczeń złożonych w ofercie bądź należytego wykonania umowy w zakresie danej usługi albo roboty budowlanej czy też zwrotu otrzymanej zaliczki. Pokrywa zatem cały szereg roszczeń związanych z niewykonanym lub nienależycie wykonanym zobowiązaniem zarówno w okresie trwania umowy, jak i w okresie gwarancji rękojmi i jakości, tj. zgodnie z art. 556 i następnymi oraz art. 577 i następnymi k.c.

Warto przy tym zauważyć, że treść art. 151 ust. 5 Pzp in fine, zawierająca odesłanie do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy rzeczywiście zamawiający powinien mieć zastrzeżony wybór co do formy zabezpieczenia udzielonej zaliczki spośród przewidzianych dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy. 

Niestety, literalna treść przepisu na to wskazuje, a w praktyce jest przez zamawiających świadomie wykorzystywana, stanowiąc nieuzasadnioną preferencję gwarancji bankowej względem ubezpieczeniowej. 

Bezpieczeństwo zamawiającego

Z praktycznego punktu widzenia zamawiający, wymagając przedłożenia zabezpieczenia zaliczki wyłącznie w postaci gwarancji bankowej, przyczyniają się do istotnego ograniczenia wykonawcom korzystania z różnych instrumentów finansowania, a w ślad za tym ograniczenia konkurencyjności ofert. A trzeba podkreślić, że konstrukcja prawna obu gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) jest taka sama i wystarczy, aby treść umowy gwarancji była w pełni zgodna z wymogami zamawiającego, co jest normą i powszechną praktyką, by jego interes został należycie i dokładnie zabezpieczony przez jeden albo drugi instrument. 

Gwarancje ubezpieczeniowe, zarówno z uwagi na bardzo konkurencyjną cenę, jak i często korzystniejsze warunki związane z ich udzielaniem przez towarzystwa ubezpieczeniowe, m.in. brak powiązania z liniami kredytowymi czy innymi instrumentami finansowymi, jak np. w przypadku banków, stanowią dla wykonawców ważną alternatywę w dywersyfikacji źródeł finansowania kontraktu. Zamawiającym gwarantują przez to konkurencyjność otrzymywanych ofert. Gwarancje ubezpieczeniowe są zawsze zobowiązaniem terminowym i kwotowym. 

W przypadku gwarancji zabezpieczającej zwrot zaliczki (art. 151a Pzp) nie wskazuje się ograniczeń kwotowych, co wynika z natury tego zabezpieczenia, tj. konieczności pokrycia całej otrzymanej przez wykonawcę kwoty przedpłaty. Praktyka pokazuje natomiast, że najczęściej zaliczki udzielane są do wartości 30% wynagrodzenia kontraktowego. 

Maksymalne terminy obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej wynikają z praktyki rynkowej oraz zaplecza reasekuracyjnego ubezpieczycieli, niemniej średnio sięgają okresów od trzech do maksymalnie siedmiu lat na gwarancje łączne należytego wykonania umowy oraz należytego usunięcia wad lub usterek i średnio 24 miesiące dla gwarancji zwrotu zaliczki. W przypadku gwarancji wadialnych zabezpiecza się cały okres związania ofertą.

 Istota gwarantowania

W relacji gwarantowania występują trzy podmioty, tj.:

• wierzyciel – podmiot, który oczekuje wykonania zobowiązania przez dłużnika i który w związku z tym żąda zabezpieczenia wykonania zobowiązania, stając się po przyjęciu gwarancji beneficjentem, tj. uprawnionym do otrzymania sumy gwarancyjnej w sytuacji zaistnienia okoliczności przewidzianych gwarancją (zabezpieczenie ofert/wykonanie usługi/dostarczenie towaru, zwrot zaliczki);
• dłużnik (zobowiązany) – wykonawca umowy, który jest jednocześnie zobligowany do złożenia zabezpieczenia i który zwraca się do gwaranta o wystawienie gwarancji na rzecz wierzyciela;
• gwarant – podmiot, który na podstawie zlecenia dłużnika wystawia samoistną gwarancję na rzecz wierzyciela i na jej podstawie zaciąga własne zobowiązanie zabezpieczające interes wierzyciela.

Ponieważ gwarancja stanowi samoistne zobowiązanie gwaranta wobec wierzyciela, który jako podmiot trzeci staje obok jego relacji z dłużnikiem (zgodnie z art. 391 k.c.), wierzyciel uzyskuje wzmocnienie swej sytuacji poprzez powstanie dodatkowej wierzytelności, obok wierzytelności wynikającej ze stosunku podstawowego istniejącego pomiędzy nim a zobowiązanym. W ten sposób gwarancja staje się stosunkiem oderwanym od umownego łączącego wierzyciela i dłużnika, a o jej uruchomieniu – w przypadku pojawienia się roszczenia – decyduje wyłącznie jej treść z dnia wystawienia dokumentu.

Nie podlega również dyskusji oderwanie umowy gwarancyjnej od umowy-zlecenia o udzielenie gwarancji/limitu gwarancyjnego, zawartej pomiędzy gwarantem (zakładem ubezpieczeń) a dłużnikiem. 

Istota gwarantowania polega na tym, że podmiot trzeci w relacji wierzyciel – dłużnik zaciąga własne zobowiązanie, na podstawie którego gwarantuje wierzycielowi wykonanie zobowiązania przez dłużnika, a gwarancja nie stanowi ubezpieczenia: 

• wystawienie gwarancji nie zwalnia dłużnika z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana; 
• dzięki gwarancji ubezpieczeniowej – dłużnik uzyskuje dostęp do instrumentu finansowego i nie „zamraża” wolnych środków pieniężnych pozwalających mu finansować kontrakt, a jedynie opłaca ustaloną prowizję w postaci składki od uzyskanej gwarancji (liczonej od sumy gwarancyjnej z reguły w skali roku);     
• w momencie uruchomienia wypłaty z gwarancji przez wierzyciela – gwarant zażąda od dłużnika zwrotu wypłaconych kwot (i tu ujawnia się istotna różnica pomiędzy gwarancją a ubezpieczeniem, która nie ma żadnego charakteru kompensacyjnego, a jedynie jest narzędziem finansowym);
• wierzyciel może mieć nadal roszczenie do dłużnika, chociażby z tytułu, że gwarant pokrył tylko część szkody; jest przy tym jasne, że ograniczenie gwarancji do procentowej wartości wynagrodzenia umownego nigdy nie zabezpieczy wszystkich potencjalnych roszczeń wierzyciela względem dłużnika; generalnie gwarancja, jako instrument finansowy, stanowi alternatywę dla gwarancji bankowych i przede wszystkim stanowi dodatkowe narzędzie służące niezamrażaniu gotówki/nieblokowaniu linii kredytowej, czy to w postaci pieniężnej, czy lokaty bankowej, tudzież gwarancji bankowej. 

Rodzaje gwarancji 

• Wyróżnia się dwa główne typy gwarancji ubezpieczeniowej, tj.: gwarancje pośrednie (regwarancje, czyli np. zabezpieczenie banku bezpośrednio udzielającego gwarancji przez towarzystwo ubezpieczeniowe na rzecz dłużnika, którego z kolei gwarancja uruchamia się w momencie realizacji gwarancji bezpośredniej), 
• bezpośrednie, tj. udzielane bezpośrednio przez gwaranta na rzecz wierzyciela w imieniu zobowiązanego (dłużnika).

W ramach gwarancji bezpośrednich dostępnych na rynku ubezpieczeniowym wyróżnia się następujące typy:

• gwarancje kontraktowe, a w nich:
  –     wadialna przetargowa, 
  –     należytego wykonania umowy, 
  –     zwrotu kwot zatrzymanych, gwarancje dostawy towarów lub usług,
  –     należytego usunięcia wad i usterek/rękojmi i jakości,
  –     zwrotu zaliczki (zabezpieczająca zwrot wpłaconej zaliczki na poczet realizacji umowy zaliczki, w sytuacji gdy umowa nie jest właściwie wykonywana lub zaliczka przeznaczana na inne cele);
• gwarancja wierzytelności handlowych, jak np. zapłata za roboty budowlane, za podwykonawców, dostarczoną usługę czy dostarczony towar (zabezpieczające spłatę konkretnych wierzytelności odroczonych pieniężnych);
• gwarancje zapłaty długu celnego (zabezpieczające spłatę cła z tytułu obrotu towarowego za granicą);
• gwarancje specjalne: koncesyjne, kaucyjne, spłaty kredytu, czynszu, środowiskowe itp.

Wśród tak przyjętego podziału wyróżnia się podziały merytoryczny i techniczny. Przy podziale merytorycznym 
występują:

• gwarancje warunkowe – uzależniające wypłatę od spełnienia określonych warunków i te, w których wypłata jest na ogół powiązana ze stosunkiem podstawowym, tj. umowa pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem; 
• gwarancje bezwarunkowe, które w sposób najostrzejszy kreują niejako abstrakcyjną odpowiedzialność gwaranta, oczywiście pod warunkiem zastosowania odpowiednich klauzul. 

Należy zauważyć, iż wciąż różne jest podejście ubezpieczycieli do interpretacji merytorycznych zapisów gwarancji (w kwestii oceny istnienia warunków formalnych czy merytorycznych), co czyni ww. podział jedynie umownym. 
Przy podziale technicznym występują: 

• gwarancje pojedyncze – wystawiane pod konkretną umowę, tj. wykonanie, usunięcie wad, zwrot zaliczki itp.;
• gwarancje łączne – należytego wykonania kontraktu i należytego usunięcia wad lub usterek, tj. od razu wystawienie gwarancji na okres wykonywania kontraktu oraz rękojmi/jakości; wówczas w gwarancji widnieją dwie sumy gwarancyjne i dwie daty, przy czym na ogół najpierw zaczyna obowiązywać okres wykonania i po tym terminie od dnia następnego zaczyna obowiązywać kwota na rękojmi/jakości, czasem też gwarancja podzielona jest na dwie sumy gwarancyjne, tj. 30% i 70% (lub 50%/50%), które zaczynają obowiązywać od razu, różni je tylko okres zakończenia obowiązywania rękojmi/jakości.