Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Gwarancje ubezpieczeniowe w zamówieniach publicznych

0 13

Gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa to instrument finansowy służący zabezpieczeniu roszczeń w sytuacji, gdy dłużnik, za którego gwarant ręczył wystawieniem gwarancji, nie dokonuje spłaty wobec wierzyciela swojego długu – w określonym czasie i wysokości, zgodnie z umową, którą zawarł, albo odstąpił od jej podpisania po złożeniu wiążącej oferty. 

W przepisach prawa


Gwarancje ubezpieczeniowe nie są szczegółowo uregulowane w polskim prawie. Uregulowane zostały natomiast gwarancje bankowe ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. z 2018 r., poz. 2178). Zgodnie z art. 81Prawa bankowego: 
1. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

2. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.

Poza osobą gwaranta oba instrumenty (gwarancja ubezpieczeniowa i gwarancja bankowa) nie różnią się od siebie konstrukcją prawną czy zasadami działania. Inny będzie natomiast mechanizm zabezpieczeń i regresu zwrotnego do dłużnika, po uruchomieniu wypłaty roszczenia z gwarancji. 

W przypadku gwarancji bankowej uregulowania te znajdują się w ustawie – Prawo bankowe. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – w umowie-zlecenia udzielenia gwarancji, zawartej pomiędzy dłużnikiem zobowiązanym z gwarancji a gwarantem – zakładem ubezpieczeń. 

Gwarancja ubezpieczeniowa


Stanowi umowę nienazwaną, co oznacza, że mają do niej zastosowania jedynie uregulowania w przepisach ogólnych o zobowiązaniach – zawarte w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145, 1495). Dopuszczalność ich zawierania wynika natomiast z zasady swobody umów, wyrażonej w art. 3531 k.c.

Strony mogą ułożyć stosunek prawny według uznania, byleby nie sprzeciwiało się to naturze ani właściwym stosunkom danego rodzaju, ani zasadom współżycia społecznego. W literaturze podkreśla się, że do gwarancji samoistnej, jaką bezsprzecznie stanowi gwarancja ubezpieczeniowa, czyli niezależnej od stosunku zobowiązaniowego umowy pomiędzy zobowiązanym (dłużnikiem) a beneficjentem (wierzycielem) – zastosowanie ma art. 391 k.c.
Mówi on o podmiocie trzecim, który w relacji wierzyciel – dłużnik składa niejako przyrzeczenie naprawienia szkody, którą poniósł wierzyciel przez to, że dłużnik odmawia zaciągnięcia zobowiązania albo nie spełnia świadczenia. Zastrzeżone jest także to, że podmiot trzeci, czyli gwarant, może zwolnić się z obowiązku naprawienia szkody, spełniając świadczenie w miejsce dłużnika, chyba że sprzeciwia się to umowie albo właściwości świadczenia. 

Ważne!

Istota gwarantowania polega na tym, że podmiot trzeci w relacji wierzyciel – dłużnik zaciąga własne zobowiązanie, na podstawie którego gwarantuje wierzycielowi wykonanie zobowiązania przez dłużnika. I w taką właśnie rolę gwaranta (podmiotu stającego niejako obok stron transakcji) wstępuje zakład ubezpieczeń, będąc wykonawcą osobnej umowy, niezależnej od kontraktu łączącego dłużnika i wierzyciela, nawet jeśli to jej niewykonanie bądź nienależyte wykonanie będzie triggerem uruchamiającym wypłatę z gwarancji. 

W Polsce relacja gwarantowania sprowadza się do zapłacenia określonej sumy gwarancyjnej (pieniężnej), a nie do wykonywania zobowiązania za dłużnika. Tym samym model wykonania zastępczego nie ma praktycznego zastosowania, choć prawnie nie jest wykluczony. Prawo bankowe zawiera uregulowanie, że zobowiązanie z gwarancji bankowej ma zawsze charakter zobowiązania pieniężnego. 

Ważne!

Gwarancja ubezpieczeniowa, chociaż dodana do czynności ubezpieczeniowych, jako grupa 15 załącznika do ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 381), nie stanowi umowy ubezpieczenia. Nie jest nią także umowa-zlecenie (regulowana w Kodeksie cywilnym), na podstawie której ubezpieczyciel takich gwarancji udziela. 

Tym samym nie znajdują do niej zastosowania żadne przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia regulowane ww. ustawą o działalności ubezpieczeniowej. Oznacza to, że gwarancja – jako typowy instrument finansowy zwrotny w razie wypłaty roszczenia przez ubezpieczyciela na uzgodnionych umową-zleceniem warunkach – nie ma żadnego związku z mechanizmem ubezpieczenia, czyli kompensacji powstałej szkody na wypadek wystąpienia zdarzenia ubezpieczeniowego bez regresu do poszkodowanego. Dotyczą jej natomiast techniczne uregulowania ustawy w kwestii np. ustalania wartości rezerw na pokrycie zobowiązań mogących wynikać z umowy gwarancji, co z kolei wynika z istoty działalności zakładu ubezpieczeń. 

Gwarancji, co do zasady, na gruncie swobody umów, może udzielać każdy podmiot posiadający zdolność do czynności prawnych, w tym osoba fizyczna, prawna lub nieposiadająca osobowości prawnej. Z drugiej strony tylko gwarancje wystawiane przez banki i zakłady ubezpieczeń są akceptowane i tylko w niektórych przypadkach wynika to z ograniczeń prawnych, tj. Kodeksu cywilnego czy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Praktyka dowodzi tezie, że podmioty te są wiarygodne finansowo. 


W Prawie zamówień publicznych


Specjalne uregulowania tej sfery przez ustawodawcę dotyczą zabezpieczenia interesów klientów oraz przedłożenia ich interesu nad interes właścicieli, w tym regulacji wskaźników wypłacalności, jawności informacji czy ochrony interesów klientów w razie upadłości banków. Tym samym wystawienie gwarancji jest dla wierzycieli dowodem na to, że dłużnik, za którego instytucje te udzielają gwarancji, został przez nich należycie sprawdzony i uznany za podmiot wiarygodny. 

Podstawą uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej jest podpisanie umowy-zlecenia o udzielenie pojedynczej gwarancji czy uzyskania limitu rocznego, tj. obrotowej kwoty na dany – najbliższy rok na kilka/kilkanaście gwarancji. Poprzedzone jest to dokładną analizą finansową przedsiębiorstwa potwierdzającą zdrową strukturę. Z reguły wymaga się, aby potencjalny zobowiązany z gwarancji prowadził działalność minimum dwa lub nawet trzy lata oraz legitymował się referencjami wskazującymi na doświadczenie w danej branży. 

Gwarancja ubezpieczeniowa w ujęciu ustawy – Prawo zamówień publicznych służy zabezpieczeniu wykonania przyrzeczeń złożonych w ofercie bądź należytego wykonania umowy w zakresie danej usługi albo roboty budowlanej czy też zwrotu otrzymanej zaliczki. Pokrywa zatem cały szereg roszczeń związanych z niewykonanym lub nienależycie wykonanym zobowiązaniem zarówno w okresie trwania umowy, jak i w okresie gwarancji rękojmi i jakości, tj. zgodnie z art. 556 i następnymi oraz art. 577 i następnymi k.c.

Ważne!

Zgodnie z ustawą Pzp gwarancja ubezpieczeniowa stanowi jedną z katalogu dopuszczonych form zabezpieczenia, dla zabezpieczenia:

  • oferty, tj. wadium zgodnie z art. 45 Pzp, 
  • należytego wykonania umowy, zgodnie z art. 148 Pzp oraz
  • zwrotu zaliczki zgodnie z art. 151 Pzp. 


Warto przy tym zauważyć, że treść art. 151 ust. 5 Pzp in fine, zawierająca odesłanie do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy rzeczywiście zamawiający powinien mieć zastrzeżony wybór co do formy zabezpieczenia udzielonej zaliczki spośród przewidzianych dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy. 

Niestety, literalna treść przepisu na to wskazuje, a w praktyce jest przez zamawiających świadomie wykorzystywana, stanowiąc nieuzasadnioną preferencję gwarancji bankowej względem ubezpieczeniowej. 


Bezpieczeństwo zamawiającego


Z praktycznego punktu widzenia zamawiający, wymagając przedłożenia zabezpieczenia zaliczki wyłącznie w postaci gwarancji bankowej, przyczyniają się do istotnego ograniczenia wykonawcom korzystania z różnych instrumentów finansowania, a w ślad za tym ograniczenia konkurencyjności ofert. A trzeba podkreślić, że konstrukcja prawna obu gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) jest taka sama i wystarczy, aby treść umowy gwarancji była w pełni zgodna z wymogami zamawiającego, co jest normą i powszechną praktyką, by jego interes został należycie i dokładnie zabezpieczony przez jeden albo drugi instrument. 

Gwarancje ubezpieczeniowe, zarówno z uwagi na bardzo konkurencyjną cenę, jak i często korzystniejsze warunki związane z ich udzielaniem przez towarzystwa ubezpieczeniowe, m.in. brak powiązania z liniami kredytowymi czy innymi instrumentami finansowymi, jak np. w przypadku banków, stanowią dla wykonawców ważną alternatywę w dywersyfikacji źródeł finansowania kontraktu. Zamawiającym gwarantują przez to konkurencyjność otrzymywanych ofert. Gwarancje ubezpieczeniowe są zawsze zobowiązaniem terminowym i kwotowym. 

Ważne!

W Polsce kwoty zabezpieczeń gwarancyjnych sięgają 30% wartości wynagrodzenia kontraktowego brutto dla umów komercyjnych, w przypadku zaś zamówień publicznych zabezpieczenie takie nie może przekroczyć 10% dla wszystkich gwarancji kontraktowych (art. 150 Pzp) z ograniczeniem dodatkowym dla gwarancji zapłaty wadium – maksymalnie do 3% wartości zamówienia, zgodnie z art. 35 Pzp, oraz dla zabezpieczenia okresu gwarancji rękojmi/jakości (sublimit: 30% łącznej kwoty całej sumy gwarancyjnej gwarancji należytego wykonania) zgodnie z art. 150 Pzp.

W przypadku gwarancji zabezpieczającej zwrot zaliczki (art. 151a Pzp) nie wskazuje się ograniczeń kwotowych, co wynika z natury tego zabezpieczenia, tj. konieczności pokrycia całej otrzymanej przez wykonawcę kwoty przedpłaty. Praktyka pokazuje natomiast, że najczęściej zaliczki udzielane są do wartości 30% wynagrodzenia kontrakt...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy