Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa TSUE

2 lipca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Instytucja zamawiająca i jej spółki

0 224

Orzeczenie z dnia 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15 Trybunał Sprawiedliwości UE (czwarta izba) wydał w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w kwestii statusu spółki całkowicie należącej do instytucji zamawiającej i spełniającej wobec niej liczne zadania, istotne dla zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym.

W postępowaniu głównym stanowiącym przedmiot rozważań Trybunału brały udział litewskie spółki handlowe. Spółka V. powstała w 2003 r. w następstwie restrukturyzacji spółki L. – litewskiej spółki kolejowej, której przedmiotem działalności jest w szczególności produkcja i konserwacja lokomotyw, wagonów oraz silników elektrycznych i pojazdów trakcyjnych. Spółka V. jest spółką zależną litewskiej spółki kolejowej będącej jej jedynym udziałowcem. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy litewska spółka kolejowa była głównym klientem spółki V., a jej zamówienia stanowiły niemalże 90% obrotu tej spółki.

Postępowanie główne

W 2013 r. spółka V. opublikowała uproszczone ogłoszenie o zamówieniu na dostawę prętów z metali żelaznych. Odpowiedziała na nie spółka M., której następnie udzielono zamówienia jedynie w odniesieniu do części jej oferty. Spółka M. zażądała unieważnienia wskazanego zamówienia oraz opublikowania nowego ogłoszenia zgodnego z litewską ustawą o zamówieniach publicznych, ponieważ jej zdaniem V. jest instytucją zamawiającą w rozumieniu tego aktu prawnego.

Wykonawca M. wskazał przede wszystkim, że spółka V. została utworzona w celu zaspokajania potrzeb litewskiej spółki kolejowej będącej przedsiębiorstwem finansowanym przez państwo i pełniącym zadania z zakresu usług publicznych. Ponadto warunki świadczeń i sprzedaży dokonywanych przez V. na rzecz jej spółki dominującej nie odpowiadały warunkom normalnej konkurencji. M. uznał, że informacje te są wystarczające do stwierdzenia, iż celem działalności spółki V. jest zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w związku z czym spółka ta jest instytucją zamawiającą, podlegającą przepisom o zamówieniach publicznych.

Sąd okręgowy w Wilnie oddalił żądania wykonawcy M. Orzeczenie to zostało utrzymane w mocy przez sąd apelacyjny Litwy. Potwierdzając orzeczenie wydane w pierwszej instancji, sąd apelacyjny podkreślił w szczególności, że spółka V. została utworzona w celu prowadzenia działalności handlowej i osiągania zysków, o czym świadczy fakt, iż sama ponosiła ryzyko prowadzonej przez siebie działalności, a państwo nie pokrywało jej strat. Sąd ten stwierdził ponadto, że działalności spółki V. nie można uznać za spełniającą potrzeby w interesie ogólnym wszystkich obywateli. Wykazano bowiem, że rozwijała się ona w środowisku konkurencyjnym, a ponadto o ile w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy niemalże wszystkie transakcje sprzedaży tej spółki zawierane były z litewską spółką kolejową, o tyle prognozy wykazywały, że w 2016 r. wskazane transakcje sprzedaży stanowić będą już jedynie 15% transakcji handlowych spółki V.

Sąd najwyższy Litwy uchylił natomiast orzeczenie sądu apelacyjnego, wyszedł bowiem z założenia, że rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu zależy od wykładni, jaką należy nadać wyrażeniu „podmiot ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”, zastosowanego w art. 1 ust. 9 akapit 2 lit. a dyrektywy 2004/18 i powtórzonego w art. 4 litewskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Sąd zaznaczył w szczególności, że funkcjonalne podejście do pojęcia podmiotu prawa publicznego przyjęte przez Trybunał prowadzi – w celu ustalenia, czy dana osoba jest instytucją zamawiającą – do uwzględnienia różnych elementów analizy, takich jak istnienie lub brak warunków konkurencji na rynku, na którym ta osoba działa, okoliczności, w jakich rozpatrywany podmiot został utworzony, możliwość zastąpienia rzeczonego podmiotu innym uczestnikiem rynku lub brak takiej możliwości bądź kwestia, czy podmiot ów ponosi ryzyko wynikające z jego działalności.

Ważne!

Sąd Najwyższy Litwy uznał w istocie, że ani sąd rozpatrujący sprawę w pierwszej instancji, ani sąd drugiej instancji nie zbadały specyfiki działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę V., zwłaszcza w odniesieniu do intensywności konkurencji w sektorze gospodarczym, w którym działa spółka. Stwierdził on, iż uznając, że V. nie jest instytucją zamawiającą, sądy te przywiązały zbyt dużą wagę do jej formy prawnej: w niniejszej sprawie uznano ją za spółkę handlową. V. przeprowadzała rocznie średnio 15 transakcji wewnętrznych na rzecz swojej spółki dominującej, która dla tego rodzaju transakcji była zwolniona ze stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

W tym względzie należy podkreślić, że zgodnie z litewską ustawą o zamówieniach publicznych, w przypadku gdy spółka dominująca sama zajmuje się działalnością prowadzoną przez jej spółkę zależną, podlega ona wskazanym przepisom w odniesieniu do nabywania pojazdów, materiałów i innych dostaw niezbędnych do konserwacji lokomotyw i taboru kolejowego lub do innych prac. Sąd Najwyższy wskazał, że w takiej sytuacji należy zbadać, czy okoliczność, że spółka dominująca korzysta z usług spółki zależnej w celu przeprowadzania transakcji gospodarczych leżących w interesie ogólnym, nie umożliwia obejścia uregulowania o zamówieniach publicznych.

Sprawę przekazano do ponownego rozpoznania sądowi apelacyjnemu Litwy, który uchylił orzeczenie sądu okręgowego w Wilnie i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania. W tych okolicznościach sąd okręgowy postanowił zawiesić postępowanie i skierował do Trybunału swoje pytania prejudycjalne.

Pytania prejudycjalne

  1. Czy art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że spółka:
    • która została założona przez instytucję zamawiającą prowadzącą działalność w zakresie transportu kolejowego, a mianowicie zarządzania publiczną infrastrukturą kolejową, transportu pasażerskiego i towarowego;
    • która samodzielnie prowadzi działalność gospodarczą, ustanawia strategię gospodarczą, podejmuje decyzje w sprawie warunków jej działalności (rynek produktu, sektor klientów itp.), uczestniczy w rynku konkurencyjnym w całej Unii Europejskiej oraz poza nią, świadcząc usługi w zakresie produkcji taboru kolejowego i jego napraw, a także uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych związanych z tą działalnością, dążąc do uzyskania zamówień od osób trzecich (niebędących spółką dominującą);
    • która świadczy usługi naprawy taboru kolejowego na rzecz swego założyciela w ramach transakcji typu in-house (transakcji wewnętrznych), a wartość tych usług stanowi 90% całkowitej działalności spółki;
    • której usługi świadczone na rzecz jej założyciela zmierzają do umożliwienia temu założycielowi prowadzenia działalności w zakresie transportu pasażerskiego i towarowego;
    • nie może być uznana za instytucję zamawiającą?
  2. Jeżeli Trybunał uzna, że spółka może być uznana za instytucję zamawiającą w powyżej przedstawionych okolicznościach, to czy art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że spółka traci status instytucji zamawiającej w sytuacji, gdy wartość usług naprawy taboru kolejowego świadczonych w ramach transakcji typu in-house (transakcji wewnętrznych) na rzecz instytucji zamawiającej będącej założycielem spółki spada i stanowi mniej niż 90% lub nieistotną część całkowitego obrotu uzyskanego z działalności spółki?

Ramy prawne

Trybunał rozpatrzył sprawę w określonych poniżej ramach prawnych. Z prawa unijnego wykorzystano przede wszystkim zapisy dyrektywy 2004/18, zastąpionej następnie przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18 (Dz. U. z 2014 r., L 94, s. 65). Artykuł 1 ust. 2 lit. c dyrektywy 2004/18 definiował zamówienia publiczne na dostawy jako zamówienia publiczne inne niż zamówienia publiczne na roboty budowlane, których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing, z opcją lub bez opcji wykupu produktów.

Artykuł 1 ust. 9 tej dyrektywy stanowił:

Instytucje zamawiające oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego. Podmiot prawa publicznego oznacza każdy podmiot:

  • ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
  • posiadający osobowość prawną oraz
  • finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Artykuł 7 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Kwoty progowe dla zamówień publicznych”, stanowi:

Niniejszą dyrektywę stosuje się wobec zamówień publicznych, które nie podlegają wyłączeniu w ramach wyjątków określonych w art. 10 i 11 oraz art. 12–18 oraz których szacunkowa wartość nieobejmująca podatku od wartości dodanej (VAT) jest równa lub wyższa od podanych poniżej progów: (…), b) 200 000 EUR – dla zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż wymienione w załączniku IV.

W ramach prawa litewskiego wykorzystano tamtejszą ustawę o zamówieniach publicznych, która transponuje dyrektywę 2004/18 do prawa litewskiego. Przewiduje ona w art. 4, zatytułowanym „Instytucje zamawiające”:

  1. Za instytucję zamawiającą uważa się:
    1. organ państwowy lub samorządowy;
    2. osobę prawną prawa publicznego lub prywatnego spełniającą przesłanki przewidziane w ust. 2 niniejszego artykułu;
    3. stowarzyszenia organów, o których mowa w pkt 1 niniejszego ustępu, lub osób prawnych prawa publicznego lub prywatnego, o których mowa w pkt 2 niniejszego ustępu;
    4. przedsiębiorstwa zamawiające prowadzące działalność w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu lub usług pocztowych, o których mowa w art. 70 ust. 1 pkt 2–4 niniejszej ustawy.
  2. Za instytucję zamawiającą uważa się osobę prawną prawa publicznego lub prywatnego (inną niż organy administracji krajowej lub samorządowej), jeśli cała jej działalność lub pewna część jej działalności mają na szczególnym celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz jeśli spełnia ona przynajmniej jedną z następujących przesłanek:
    1. ponad 50% jej działalności jest finansowane z budżetu państwa lub z budżetu jednostek samorządu terytorialnego lub z innych zasobów państwowych lub samorządowych, lub z funduszy innych osób prawnych prawa publicznego lub prawnego, o których mowa w niniejszym ustępie;
    2. jest kontrolowana (kierowana) przez organ administracji krajowej lub samorządowej lub przez inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, o których mowa w niniejszym ustępie;
    3. ponad połowa członków jej organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego jest wyznaczana przez organ administracji krajowej lub samorządowej lub przez osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, o których mowa w niniejszym ustępie.

Artykuł 10 ust. 5 litewskiej ustawy o zamówieniach publicznych stanowi:

Przepisy niniejszej ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi służbami lub organami i który to podmiot stanowi jej wyłączną własność (lub względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako jedyny udziałowiec) oraz gdy kontrolowany podmiot zrealizował co najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych funkcji.

Zakwalifikowanie spółki

Jak ocenił Trybunał, przez swoje pytania prejudycjalne, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 9 akapit 2 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że spółka, która – po pierwsze – w całości należy do instytucji zamawiającej prowadzącej działalność zaspokajającą potrzeby w interesie ogólnym i która – po drugie – realizuje zarówno transakcje dla tej instytucji zamawiającej, jak i transakcje na rynku konkurencyjnym, może zostać uznana za „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu tego przepisu oraz jakie znaczenie w tym względzie ma w stosownym przypadku fakt, że wartość transakcji wewnętrznych może w przyszłości stanowić mniej niż 90% lub nieistotną część całkowitego obrotu spółki.

Dodajmy, że sąd odsyłający nie dostarczył w niniejszej sprawie żadnych wyjaśnień co do wartości rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia ustalenie z całą pewnością, czy...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy