Przesłanki odrzucenia oferty (2)

Nową przesłanką odrzucenia oferty jest brak wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp). Stan związania ofertą jest konstrukcyjnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia, a jego realizacji i zabezpieczeniu służyć ma m.in. sankcja wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. wyrok z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1669/14). Upływ terminu związania ofertą powoduje, że wykonawca nie jest już uczestnikiem postępowania, a jego odwołanie jest złożone przez podmiot nieuprawniony (zob. postanowienie z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2288/13). Związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa.

W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami, został uregulowany w art. 85 ust. 2 Pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób nieograniczony co do liczby i okresu – samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na wniosek zamawiającego, wystosowany na co najmniej trzy dni przed upływem terminu związania ofertą i tylko o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany.

Na gruncie Pzp nie ulega wątpliwości, że wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Podkreślić także należy, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym, tj. po upływie terminu związania ofertą, należy ocenić jako złożenie nowej oferty. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiające-mu. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań.

Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być złożone w sposób wyraźny i jasny, w formie przewidzianej w SIWZ i dopuszczonej w art. 27 Pzp. Nie podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności wykonawcy – korespondencji z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium (zob. wyrok z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt: KIO 1924/12 oraz z dnia 29 czerwca, sygn. akt: KIO 1281/15; KIO 1282/15). Zgoda musi zostać zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni. Przepisy dotyczące składania oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie dopuszczają, aby oświadczenia te składane były pod warunkiem lub z zastrzeżeniem.

W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą nie jest wymagane składanie żadnych dodatkowych dokumentów czy oświadczeń dotyczących przedłużenia ważności wadium. Sytuację tę należy rozpatrywać poprzez cel instytucji wadium, jakim jest zabezpieczenie interesu zamawiającego w sytuacjach, o których stanowią art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Dopóki pieniądze znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego, zamawiający może zabezpieczyć się z nich w razie wystąpienia okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium. Zupełnie inaczej należałoby potraktować sytuację, gdyby wadium wniesiono w innej formie niż w pieniądzu (np. gwarancji ubezpieczeniowej). Taką formę wadium cechuje utrata ważności wraz z nadejściem zakreślonego w dokumencie terminu. W takim przypadku dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą rzeczywiście konieczne jest przedłużenie ważności wadium, względnie ustanowienie nowego wadium. Co do braku konieczności składania odrębnego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1144/11 i w wyroku z dnia 6 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 115/09.

W art. 85 ust. 2 Pzp jest mowa wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem (internetowy słownik języka polskiego – //sjp.pwn.pl) „przedłużyć” to znaczy „sprawić, że coś trwa dłużej, niż przewidywano”. Należy zatem uznać, że zamiarem ustawodawcy było zobligowanie wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby do utrzymania stanu związania złożoną przez niego ofertą przez kolejny okres określony przez tego wykonawcę (lub zamawiającego, o czym wyżej).

Konieczne jest zatem wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez wykonawcę jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który w chwili składania oświadczenia przez wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać przedłużony.

Odrzucenie oferty w związku z wadium

Zamawiający odrzuca ofertę również w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium (art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp). Niewniesienie wadium występuje w sytuacji, gdy wykonawca nie wnosi wadium w pieniądzu lub formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 Pzp (np. nie złożył wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 Pzp oraz nie wpłacił kwoty wadium na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, wpłacił wadium w pieniądzu na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy po terminie składania ofert) lub wniósł wadium w pieniądzu lub formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 Pzp w kwocie mniejszej niż wymagana przez zamawiającego w postępowaniu.

Obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu wymagana przez zamawiającego kwota wadium musi znaleźć się na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (uznanie rachunku bankowego wskazanego przez zamawiającego kwotą wadium musi nastąpić przed upływem terminu składania ofert). W wyroku z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 706/08, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej uznała, że sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez zamawiającego wysokości na żądany przez zamawiającego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania, oznacza, że wadium zostało wniesione.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy następuje, gdy wykonawca złoży wraz z ofertą dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, przewidzianej w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp, jeżeli gwarancja lub poręczenie nie będzie bezwarunkowe (np. jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości). Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione (zob. KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09). Gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego musi zatem mieć postać gwarancji bezwarunkowej.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy następuje również, gdy wykonawca wniesie wadium w formie innej iż określona w art. 45 ust. 6 Pzp. W wyroku z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2362/13, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa Pzp takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy Kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498–505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium, dokonując potrącenia własnej wierzytelności, wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem (...) należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru realnego. Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty wymaganej, jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury (...) również nie może być uznane jako właściwa forma wniesienia wadium (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1642/02).

Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium nie tylko w sposób w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy nastąpi zatem, gdy z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest natomiast konieczne zamieszczenie w treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp, wprost przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (zob. wyrok z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2227/13; KIO 2229/13).

Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji lub poręczeń jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, lub odesłanie do przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w Prawie zamówień publicznych. Treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie musi zawierać przytoczenia brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, natomiast musi obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach. Istotne jest natomiast, czy z treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 1 pkt 2–5 Pzp, zamawiający będzie się mógł zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5, powoduje, że wadium nie może być uznane za prawidłowo wniesione. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy nastąpi, gdy wykonawca złoży wraz z ofertą kopię dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp.

Gwarancja w oryginale

Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo – w celu zrealizowania gwarancji wadialnej – żądania od beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta. Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji, co oznacza, że wymagane do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.

Żądanie złożenia oryginału gwarancji nie jest wymogiem w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby utrudnić wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia (zob. wyrok z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1507/13). W wyroku KIO 2172/11 zwrócono uwagę, że: złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi).

Ponadto taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez zamawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby brak podkreślenia w treści SIWZ, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający wymagał jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje w zgodzie z zapisami ustawy Pzp. Do zagadnienia skuteczności wadium w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertą składa kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem gwarancji wadialnej, odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1544/11, z dnia 15 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12, KIO 2121/12 oraz z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11.

W wyroku KIO 1883/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe, skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 Pzp do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. (…) Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

W wyrokach KIO 2090/12 i KIO 2121/12 uznano natomiast, że: nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. (…) Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nieistotna jest różnica w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił zawarcia umowy, zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 2090/12 i KIO 2121/12, wykonawca wraz z ofertą złożył kopię gwarancji bankowej stanowiącej dowód wniesienia wadium, natomiast po upływie terminu składania ofert przedłożył zamawiającemu oryginał gwarancji bankowej.

Zapewnienie skuteczności

Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę.

W przypadku objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (zob. wyrok z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 974/15 oraz z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sądów okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny – Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05). W wyroku z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2287/15 Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że skoro jeden z konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany (zob. także wyrok z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., sygn. akt: KIO 2067/15; 2069/15; 2071/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt: Ga1041/15).

Na podstawie art. 83 ust. 1 Pzp zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Zgodnie natomiast z art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, gdy ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego (art. 83 ust. 1a Pzp). Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego (art. 89 ust. 1 pkt 7c Pzp).