Przepisy ogólne w projekcie PZP

Przekazany do konsultacji projekt zawiera wiele oczekiwanych zmian w zakresie merytorycznym. Dotyczą one w szczególności wyodrębnienia elastycznej procedury udzielania zamówień o wartości poniżej progów unijnych, możliwości negocjowania ofert w celu ich ulepszenia, wyznaczenia jednego sądu właściwego do rozpoznawania skarg, obniżenia wysokości opłat sądowych czy nowych reguł waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Istotną nowością jest też wprowadzenie regulacji dotyczących postępowania koncyliacyjnego w przypadku sporów powstałych w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o dużej wartości.

Rekomendacje autorów

W uzasadnieniu do projektu ustawy rekomendowano szereg szczególnie istotnych rozwiązań, jak wprowadzenie podstawy prawnej do stworzenia polityki zakupowej państwa, która będzie narzędziem do realizacji jego polityki gospodarczej. Szczegółowo potraktowano projektowane zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych przez: 

1. wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia;
2. nałożenie obowiązku dla centralnych organów administracji rządowej określenia strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych (drzewo kategorii zakupowych) oraz wskazanie zamówień stanowiących realizację polityki państwa; obowiązek ten będzie stanowił ramy dla rocznych planów postępowań, obecnie funkcjonujących w Pzp; 
3. wprowadzenie obowiązku kwartalnej aktualizacji rocznych planów postępowań;
4. koncentrację ogłoszeń o zamówieniach w oficjalnym publikatorze, tj. Biuletynie Zamówień Publicznych (poniżej progów UE) oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (powyżej progów UE); 
5. zwiększenie znaczenia dialogu z wykonawcą przez podkreślenie roli przygotowania postępowania; 
6. wprowadzenie do ustawy zasady efektywności. 

Istotne jest znaczenie wprowadzonych uproszczeń, np. w kwestii zasad podmiotowej kwalifikacji wykonawców (przez uproszczenie warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie i doprecyzowanie przesłanek wykluczenia), a także uproszczenie proceduralne w postępowaniach powyżej i poniżej progów unijnych (wprowadzenie podstawowej procedury uproszczonej). Podkreśla się też zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego, wprowadzenie obowiązku ewaluacji realizacji umowy, zniesienie odpowiedzialności solidarnej wykonawców w trybie partnerstwa innowacyjnego czy wprowadzenie obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12 miesięcy. 

Przekształcenia

Najbardziej znaczącej przebudowie w stosunku do obecnej konstrukcji Pzp poddano dział I, traktujący o przepisach ogólnych. W projekcie wydzielono je tak, by mogły mieć zastosowanie do wszystkich reżimów udzielania zamówień publicznych. „Przedmiot regulacji” wyodrębniono w rozdziale 1 tego działu, podobnie zresztą, jak to ma miejsce w obecnie obowiązującej regulacji. Jednak wiele jest odmienności zarówno w sposobie ujęcia i usystematyzowania przepisów, jak i definiowaniu pojęć, nie mówiąc o wprowadzeniu nowych. Nowy kształt przybiera zwłaszcza zawarty w oddziale 1 zakres spraw regulowanych ustawą.

Zakres przedmiotowy obejmie kwestie udzielania zamówień publicznych zarówno o wartości równej progom unijnym lub wyższej, jak i zamówień do wartości progowych, co zostało jednoznacznie określone. W art. 2 ust. 1 projektu czytamy, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 tys. euro lub przekracza ją, przez zamawiających publicznych, a w punktach następnych – w jaki sposób stosuje się ograniczenia progowe. Z kolei ust. 2 tego artykułu reguluje jasno kwestię zamówień poniżej podstawowego progu:

2. Do udzielania zamówień publicznych o wartości mniejszej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 30 tys. euro, nie mniejszej jednak niż 50 tys. złotych, przez zamawiających publicznych, a niewyłączonych z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie przepisów niniejszego działu, które ze względu na swój rodzaj lub charakter mogą być skierowane do szerokiego grona wykonawców, przepisy ustawy stosuje się wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń, o których mowa w art. 415, oraz w zakresie sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. 

Nowa ustawa w sposób kompleksowy reguluje proces udzielania zamówień publicznych, uwzględniając specyfikę różnych reżimów udzielania zamówień publicznych, takich jak reżim udzielania zamówień klasycznych, sektorowych czy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zakres podmiotowy pozostaje w znanym zasięgu, odnosząc się do udzielania zamówień publicznych oraz organizowania konkursów przez podmioty obowiązane do stosowania ustawy, których dzieli się na zamawiających publicznych, zamawiających sektorowych oraz pozostałych zamawiających. Krąg zamawiających publicznych obejmuje podmioty mieszczące się w zakresie definicji instytucji zamawiających w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektyw klasycznej. Z kolei zamawiający sektorowi odpowiadają podmiotom zamawiającym w rozumieniu art. 4 dyrektywy sektorowej.

Dział „bazowy”

Dział I pt. „Przepisy ogólne” stanowi swego rodzaju bazę dla pozostałych przepisów. W ramach wspomnianego oddziału 1 działu 1 znalazły się, regulacje dotyczące tzw. progów stosowania reżimu ustawy Pzp oraz zasad szacowania wartości zamówienia. W tym zakresie nie zmieniono znanych dotychczas podstaw, lecz warto zwrócić uwagę na niektóre doprecyzowania. Na przykład w przypadku zamówień sektorowych i konkursów oraz zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający będą zwolnieni z obowiązku stosowania przepisów ustawy – tak jak na gruncie obecnie obowiązującym – a więc jeżeli szacunkowa wartość zamówienia publicznego lub konkursu będzie mniejsza niż progi unijne. 

W projekcie tzw. próg bagatelności został opisany w formie pozytywnej, czyli przez wskazanie, od jakiej kwoty ustawę się stosuje, podczas gdy dotychczas zwolnienie ze stosowania procedur ustawowych zamówień do wartości 30 tys. euro wynikało z katalogu wyłączeń.

Wyjatkowość projektowanego przepisu, zgodnie z którym w przypadku zamówień publicznych o wartości mniejszej niż wyrażona w złotych kwota 30 tys. euro, ale nie mniejszej niż 50 tys. zł, ustawa będzie miała zastosowanie wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz składania sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. Jak podkreślono w uzasadnieniu do nowego Pzp, regulacja ta będzie dotyczyć wyłącznie zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych, które nie są wyłączone z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie jej przepisów oraz które ze względu na swój rodzaj lub charakter mogą być skierowane do szerokiego grona wykonawców.

Podwójny słowniczek

Artykuł 8, zamykający wspomniany oddział 1, zawiera objaśnienie najistotniejszych definicji użytych w przepisach ustawy, czyli tzw. słowniczek. Znalazło się w nim 36 haseł, czyli ponad dwukrotnie więcej niż w słowniczku obecnie obowiązującym (17). Dodano np. definicję dokumentów zamówienia, opisu potrzeb i wymagań, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, udzielenia zamówienia publicznego, warunków zamówienia, zamówień klasycznych, zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Udzielenie zamówienia publicznego – tę nowo wprowadzoną definicję uznano za kluczową. Modyfikuje ona przedmiotowy zakres stosowania reżimu ustawowego: 25) [Ilekroć ustawie jest mowa o:] udzieleniu zamówienia publicznego – należy przez to rozumieć nabycie przez zamawiającego, w drodze zamówienia publicznego, robót budowlanych, dostaw lub usług od wybranego wykonawcy.

Definicja ta jest inspirowana pojęciem zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy klasycznej oraz art. 1 ust. 2 dyrektywy sektorowej. Co prawda, z motywu 4 preambuły do dyrektywy klasycznej wynika, że termin „nabycie” należy rozumieć szeroko, jako uzyskiwanie korzyści z tytułu określonych robót budowlanych, dostaw lub usług, przy czym przeniesienie własności na zamawiającego nie jest konieczne. Nabycia nie można więc utożsamiać z obowiązkiem przeniesienia na zamawiającego własności przedmiotu dostawy lub obiektu budowlanego. Wystarczy, że świadczenie ma być wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jednak w tym samym motywie stwierdza się, że nabyciem nie jest przyznanie dotacji, nawet jeżeli jest związane z obowiązkiem zwrotu otrzymanych kwot, jeżeli nie zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem. 

Warunki zamówienia – to kolejna nowa definicja o istotnym znaczeniu. Ilekroć jest mowa o: 29) (…) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które określają lub opisują zamówienie publiczne lub postępowanie o udzielenie zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, wymagania proceduralne oraz projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreśla się, że warunki zamówienia stanowią nadrzędną kategorię warunków, wyznaczają bowiem nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. W tym znaczeniu pojęcie warunków zamówienia koresponduje z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”.

Dokumenty zamówienia – kolejne nowe hasło w słowniczku. Określone wyżej warunki zamówienia są elementem definiującym to pojęcie. Ilekroć jest mowa o: 3) (…) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, inne niż ogłoszenia, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia. 

Projektodawca wyjaśnia, że dokumenty zamówienia są pisemnymi oświadczeniami zamawiającego, które wraz z ogłoszeniem o zamówieniu oraz przepisami ustawy wyznaczają całokształt warunków zamówienia, a tym samym treść stosunku przetargowego oraz poprzedzającego ten stan prowizorycznego stosunku pojawiającego się przed przetargiem. 

Dokumenty sporządzone przez zamawiającego to nie tylko dokumenty przygotowane przez personel zamawiającego, ale np. dokumentacja projektowa wykonana przez biuro projektowe na zlecenie zamawiającego czy istniejące opracowania, do których zamawiający się odwołuje. Pojedyncze dokumenty zamówienia są zwykle łączone w zbiory dokumentów tworzących funkcjonalną całość. Klasyczne przykłady takiego zbioru dokumentów zamówienia to SIWZ. 

Nowe lub odnowione hasła nowego słowniczka czerpią z różnych źródeł. Na przykład przeniesiono doń szereg definicji rozsianych po różnych przepisach dotychczasowej ustawy, ale też odnoszące się do dyrektyw obronnej, klasycznej i sektorowej, do konkursu, kryteriów selekcji oraz profilu nabywcy. Kilka innych zyskało nową interpretację, doprecyzowanie, przeredagowanie. Przykładowo: dostawy (definicję przekształcono na wzór europejski, gdzie produktami są wszystkie rzeczy ruchome, również energia i prawa majątkowe, zwłaszcza prawa do programów komputerowych); postępowanie o udzielenie zamówienia (kończy się ono z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia lub unieważnieniem postępowania, jednak zawarcie umowy, inaczej niż unieważnienie postępowania, nie jest już czynnością w postępowaniu).

Spośród dotychczas obowiązujących haseł słowniczka bez istotnych zmian pozostało jedynie 14; 11 haseł jest zupełnie nowych, a pozostałych 11 zmodyfikowano w mniejszym lub większym stopniu w stosunku do ich dotychczasowego brzmienia. Natomiast cztery „stare” hasła zniknęły zupełnie z projektu słowniczka: najkorzystniejsza oferta, sytuacja kryzysowa, zakupy cywilne i oznakowanie. Pojawiły się nowe – oprócz wyżej opisanych – takie jak: konkurs, kryteria selekcji, opis potrzeb i wymagań, przedmiotowe środki dowodowe, podmiotowe środki dowodowe, profil nabywcy, zamówienia klasyczne oraz zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi.

Ograniczenie wyłączeń

Wyłączenia znalazły się w oddziale 2 rozdziału 1 działu 1. Co istotne, w projekcie nastąpiło ograniczenie katalogu wyłączeń. Wycofano się ze szczególnych zwolnień dla zamówień, których wartość nie osiąga europejskich progów kwotowych. Zrezygnowano również z wyłączenia stosowania ustawy do przyznawania dotacji ze środków publicznych.
 
Ograniczono też zakres wyłączenia dotyczącego zamówień związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem przymusowej restrukturyzacji albo umorzeniem lub konwersją instrumentów kapitałowych. Z katalogu wyłączeń usunięto zamówienia tzw. bagatelne, do wartości 30 tys. euro, co wynika to z nowych przepisów określających progi stosowania ustawy. Wyjątkowo potraktowano jednak wyłączenia z zakresu działalności sektorowej. Zamawiający sektorowi, odmiennie niż publiczni, są wyodrębnieni nie tylko ze względu na kryteria podmiotowe, ale również ze względu na kryterium przedmiotowe – prowadzenie działalności w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, nazwanej zbiorowo działalnością sektorową. Jej zakres został określony w projekcie na wzór przepisów art. 7–14 dyrektywy sektorowej.

Polityka zakupowa państwa

Wśród nowości działu 1 zwraca uwagę rozdział 3 traktujący o polityce zakupowej państwa, która nie była dotychczas przedmiotem regulacji ustawy Pzp. Dokument polityki zakupowej państwa należy rozumieć jako ukierunkowanie zakupów na innowacyjne i zrównoważone produkty i usługi dostarczane instytucjom publicznym. 

Jak czytamy w uzasadnieniu projektu Pzp, polityka zakupowa państwa stanowi średniookresową strategię wydawaną raz na cztery lata (art. 23 projektu), która nakreśla program działań wykonawczych wraz z instrumentami do jego realizacji (art. 22 projektu). Na ministra właściwego do spraw gospodarki nałożono obowiązek przygotowania projektu polityki zakupowej państwa oraz inicjatywy uchwałodawczej w tym zakresie (art. 24 i 25 projektu ustawy). Drugim zobowiązaniem jest ciągła koordynacja realizacji tej polityki (art. 25).

Dodatkowy obowiązek nałożono też na zamawiających będących centralnymi organami administracji rządowej. Podmioty te zobowiązano do sporządzenia strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych, w której określone zostaną zamówienia o charakterze kluczowym dla realizacji polityki zakupowej (art. 26 projektu). Zamawiający mają obowiązek sporządzania planu postępowań o udzielenie zamówień, ujęty już w dotychczasowych przepisach Pzp. Nowa ustawa dodaje obowiązek kwartalnych aktualizacji tego planu (art. 27 projektu).