Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

31 sierpnia 2018

NR 148 (Styczeń 2017)

Zamówienia według uukrbu

260

Czy podobieństwo niektórych instytucji nowej koncesji do przewidzianych prawem zamówień publicznych na poziomie krajowym i unijnym utoruje drogę postępowaniom koncesyjnym? 

Biorąc pod uwagę bardziej czytelne w wielu kwestiach zasady koncesji zarówno według nowej ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U., poz. 1920), jak i dyrektywy 2014/23/UE, można pokładać ku temu nadzieje.

Mimo upływu z dniem 18 kwietnia 2016 r. powszechnie już chyba znanego terminu na implementację trzech istotnych dla uczestników rynku zamówień publicznych dyrektyw z 2014 r., niewdrożona pozostawała dyrektywa koncesyjna (dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji). Implementacji dwóch pierwszych dyrektyw (tzn. dyrektywy klasycznej i sektorowej) dokonano w dniu 28 lipca 2016 r., poprzez zmianę ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Trochę dłużej jednak trwały prace legislacyjne służące implementowaniu do polskiego prawa dyrektywy koncesyjnej. Owocem tych wolniej i – jak się wydaje – mniej gorączkowo przebiegających prac jest nowa ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej ustawa o umowie koncesji lub uukrbu).

Kiedy koncesja

Definicja koncesji wzbudzała czasem wątpliwości wśród uczestników rynku zamówień publicznych zarówno na poziomie unijnym – na co zwraca uwagę preambuła dyrektywy koncesyjnej – jak i krajowym. Tej niepewności nie wspomagały dość rzadkie przypadki postępowań koncesyjnych w Polsce – ogólnie sformułowane przepisy krajowe i lakoniczna regulacja unijna.

Dyrektywa koncesyjna, którą wdraża ustawa o umowie koncesji, kodyfikuje zasady dotyczące zawierania umów koncesji, które wcześniej prawo unijne regulowało dość ogólnie – wyłączając koncesję na usługi z zakresu zastosowania starej dyrektywy zamówieniowej, nie wprowadzając też odrębnych i rozbudowanych zasad dla koncesji na roboty budowlane. Koncesje nie były zatem wcześniej objęte odrębnym aktem prawnym, poświęconym tylko ich problematyce.

Dyrektywa koncesyjna wprowadziła charakterystyczne dla umów koncesji uproszczenia w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.

Ważne!

Celem unijnej regulacji jest ograniczenie niepewności prawnej przy udzielaniu koncesji oraz sprzyjanie publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny, w tym ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.

Zasady zawierania umów koncesji polski ustawodawca dotychczas określał w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej również:

„stara ustawa o koncesji”), którą zastępuje uukrbu. Stara ustawa o koncesji obowiązywała od 2009 r., w powszechnym zaś odbiorze kojarzona była głównie z umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym, np. dotyczącym budowy parkingu.

Przy typowej umowie odpłatnej (np. umowie na roboty budowlane) świadczeniu wykonawcy (polegającemu na wykonanych robotach budowlanych) odpowiada świadczenie w postaci wynagrodzenia (płatności zamawiającego). W uproszczeniu można powiedzieć, że w koncesji na roboty budowlane wynagrodzenie sprowadza się do prawa wykonawcy (zwanego koncesjonariuszem) do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, któremu może, ale nie musi towarzyszyć płatność zamawiającego. Z kolei przy koncesji na usługi wynagrodzenie polega na prawie do wykonywania usługi z ewentualną płatnością ze strony zamawiającego. Koncesjonariusz „używa” więc obiektu budowlanego lub usługi w celu osiągnięcia z nich korzyści, które stanowią jego wynagrodzenie.

Uukrbu (art. 3 ust. 1–5) definicję koncesji doprecyzowuje względem starej ustawy o koncesji. Ustawa o umowie koncesji rozbudowuje przede wszystkim elementy definicji koncesji dotyczące ryzyka ekonomicznego, czyniąc to w ślad za dyrektywą koncesyjną (preambułą dyrektywy koncesyjnej).

Ważne!

Nowe przepisy podkreślają, że aby w praktyce można było mówić o koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług, obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą.

Ponoszenie przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego to – w myśl nowej regulacji – sytuacja, w której koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego bądź świadczeniem usług stanowiących przedmiot koncesji. Dodatkowo koncesjonariusz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne koncesjonariusza, powinno się wziąć pod uwagę w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Ryzyko ekonomiczne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Ryzyka towarzyszące każdej typowej umowie, np. ryzyko związane z niewykonaniem umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej, nie są decydujące przy kwalifikacji kontraktu jako koncesji. Nie wynika to z samych przepisów uukrbu, ale z dyrektywy koncesyjnej, jednak koncesją może też być umowa, w ramach której wynagrodzenie wypłaca wyłącznie zamawiający, w przypadku gdy odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę zależy od faktycznego popytu lub podaży.

Ważne!

Ryzyko związane z popytem należy rozumieć jako ryzyko dotyczące rzeczywistego popytu na roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy. Ryzyko, że np. świadczone usługi nie będą odpowiadać popytowi, to ryzyko związane z podażą.

Nowością w uukrbu są zasady dotyczące koncesji mieszanych, obejmujące różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, np. umowy koncesji, zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe. Uprzednio obowiązujące przepisy nie przewidywały również regulacji dotyczącej umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi mające na celu uwzględnienie aspektów społecznych przy udzielaniu i wykonaniu umów koncesji.

Analizując nową regulację, w tym dotyczącą ryzyka ekonomicznego koncesjonariusza (w kontekście tego, kiedy mamy do czynienia z koncesją), oraz szeroki katalog usług wyłączonych na podstawie art. 5 uukrbu z zakresu zastosowania nowej ustawy o umowie koncesji, można pokusić się o stwierdzenie, że definicja koncesji w ujęciu uukrbu i dyrektywy koncesyjnej może się okazać w praktyce szersza niż dotychczas, a przynajmniej wcześniej możliwości takiego jej rozumienia w przepisach nie uwypuklono.

Procedura po nowemu

Nowe w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji są np.:

  • trzy możliwe formuły postępowania;
  • wyraźne rozdzielenie przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (których koncepcja odpowiada przepisom Pzp) od kryteriów kwalifikacji (inaczej: warunków udziału w postępowaniu);
  • wymogi dotyczące tzw. dokumentów koncesji – na uwagę zasługuje, iż podobnie jak w Pzp wprowadzono w tym przypadku wymagania zatrudniania przez koncesjonariusza lub podwykonawcę pracowników przy wykonywaniu czynności wskazanych w opisie przedmiotu koncesji;
  • zdefiniowanie zasad przekazywania dodatkowych informacji dotyczących dokumentów koncesji analogicznie do procedury wnoszenia wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ (tzw. pytań do SIWZ) przewidzianej w Pzp;
  • nieco inne ujęcie kryteriów oceny ofert związanych z przedmiotem umowy koncesji; wedle przepisów uukrbu kryteriami oceny ofert mogą być w szczególności aspekty środowiskowe, społeczne lub innowacyjne przedmiotu umowy koncesji;
  • więcej szczegółów dotyczących unieważnienia postępowania – uprzednio obowiązujące przepisy przewidywały instytucję odwołania postępowania.

Trzy procedury w miejsce jednej

Zamawiający uzyskali więcej możliwości w zakresie organizowania postępowania o zawarcie umowy koncesji – uukrbu wyraźnie akcentuje, że zamawiający postępowanie o zawarcie umowy koncesji organizuje w sposób odpowiadający jego potrzebom.

Nowa regulacja przewiduje trzy rodzaje procedury, na które w odpowiednich przypadkach będzie mógł się zdecydować zamawiający, są to postępowania o zawarcie umowy koncesji, w których:

  1.  w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji oferty wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej składają wszyscy zainteresowani wykonawcy;
  2.  w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej, a następnie zamawiający zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełnili wymagane kryteria kwalifikacji;
  3.  przeprowadza się...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy