Zamówienia według uukrbu

Biorąc pod uwagę bardziej czytelne w wielu kwestiach zasady koncesji zarówno według nowej ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U., poz. 1920), jak i dyrektywy 2014/23/UE, można pokładać ku temu nadzieje.

Mimo upływu z dniem 18 kwietnia 2016 r. powszechnie już chyba znanego terminu na implementację trzech istotnych dla uczestników rynku zamówień publicznych dyrektyw z 2014 r., niewdrożona pozostawała dyrektywa koncesyjna (dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji). Implementacji dwóch pierwszych dyrektyw (tzn. dyrektywy klasycznej i sektorowej) dokonano w dniu 28 lipca 2016 r., poprzez zmianę ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Trochę dłużej jednak trwały prace legislacyjne służące implementowaniu do polskiego prawa dyrektywy koncesyjnej. Owocem tych wolniej i – jak się wydaje – mniej gorączkowo przebiegających prac jest nowa ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej ustawa o umowie koncesji lub uukrbu).

Kiedy koncesja

Definicja koncesji wzbudzała czasem wątpliwości wśród uczestników rynku zamówień publicznych zarówno na poziomie unijnym – na co zwraca uwagę preambuła dyrektywy koncesyjnej – jak i krajowym. Tej niepewności nie wspomagały dość rzadkie przypadki postępowań koncesyjnych w Polsce – ogólnie sformułowane przepisy krajowe i lakoniczna regulacja unijna.

Dyrektywa koncesyjna, którą wdraża ustawa o umowie koncesji, kodyfikuje zasady dotyczące zawierania umów koncesji, które wcześniej prawo unijne regulowało dość ogólnie – wyłączając koncesję na usługi z zakresu zastosowania starej dyrektywy zamówieniowej, nie wprowadzając też odrębnych i rozbudowanych zasad dla koncesji na roboty budowlane. Koncesje nie były zatem wcześniej objęte odrębnym aktem prawnym, poświęconym tylko ich problematyce.

Dyrektywa koncesyjna wprowadziła charakterystyczne dla umów koncesji uproszczenia w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.

Zasady zawierania umów koncesji polski ustawodawca dotychczas określał w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej również:

„stara ustawa o koncesji”), którą zastępuje uukrbu. Stara ustawa o koncesji obowiązywała od 2009 r., w powszechnym zaś odbiorze kojarzona była głównie z umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym, np. dotyczącym budowy parkingu.

Przy typowej umowie odpłatnej (np. umowie na roboty budowlane) świadczeniu wykonawcy (polegającemu na wykonanych robotach budowlanych) odpowiada świadczenie w postaci wynagrodzenia (płatności zamawiającego). W uproszczeniu można powiedzieć, że w koncesji na roboty budowlane wynagrodzenie sprowadza się do prawa wykonawcy (zwanego koncesjonariuszem) do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, któremu może, ale nie musi towarzyszyć płatność zamawiającego. Z kolei przy koncesji na usługi wynagrodzenie polega na prawie do wykonywania usługi z ewentualną płatnością ze strony zamawiającego. Koncesjonariusz „używa” więc obiektu budowlanego lub usługi w celu osiągnięcia z nich korzyści, które stanowią jego wynagrodzenie.

Uukrbu (art. 3 ust. 1–5) definicję koncesji doprecyzowuje względem starej ustawy o koncesji. Ustawa o umowie koncesji rozbudowuje przede wszystkim elementy definicji koncesji dotyczące ryzyka ekonomicznego, czyniąc to w ślad za dyrektywą koncesyjną (preambułą dyrektywy koncesyjnej).

Ponoszenie przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego to – w myśl nowej regulacji – sytuacja, w której koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego bądź świadczeniem usług stanowiących przedmiot koncesji. Dodatkowo koncesjonariusz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne koncesjonariusza, powinno się wziąć pod uwagę w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Ryzyko ekonomiczne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Ryzyka towarzyszące każdej typowej umowie, np. ryzyko związane z niewykonaniem umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej, nie są decydujące przy kwalifikacji kontraktu jako koncesji. Nie wynika to z samych przepisów uukrbu, ale z dyrektywy koncesyjnej, jednak koncesją może też być umowa, w ramach której wynagrodzenie wypłaca wyłącznie zamawiający, w przypadku gdy odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę zależy od faktycznego popytu lub podaży.

Nowością w uukrbu są zasady dotyczące koncesji mieszanych, obejmujące różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, np. umowy koncesji, zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe. Uprzednio obowiązujące przepisy nie przewidywały również regulacji dotyczącej umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi mające na celu uwzględnienie aspektów społecznych przy udzielaniu i wykonaniu umów koncesji.

Analizując nową regulację, w tym dotyczącą ryzyka ekonomicznego koncesjonariusza (w kontekście tego, kiedy mamy do czynienia z koncesją), oraz szeroki katalog usług wyłączonych na podstawie art. 5 uukrbu z zakresu zastosowania nowej ustawy o umowie koncesji, można pokusić się o stwierdzenie, że definicja koncesji w ujęciu uukrbu i dyrektywy koncesyjnej może się okazać w praktyce szersza niż dotychczas, a przynajmniej wcześniej możliwości takiego jej rozumienia w przepisach nie uwypuklono.

Procedura po nowemu

Nowe w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji są np.:

• trzy możliwe formuły postępowania;
• wyraźne rozdzielenie przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (których koncepcja odpowiada przepisom Pzp) od kryteriów kwalifikacji (inaczej: warunków udziału w postępowaniu);
• wymogi dotyczące tzw. dokumentów koncesji – na uwagę zasługuje, iż podobnie jak w Pzp wprowadzono w tym przypadku wymagania zatrudniania przez koncesjonariusza lub podwykonawcę pracowników przy wykonywaniu czynności wskazanych w opisie przedmiotu koncesji;
• zdefiniowanie zasad przekazywania dodatkowych informacji dotyczących dokumentów koncesji analogicznie do procedury wnoszenia wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ (tzw. pytań do SIWZ) przewidzianej w Pzp;
• nieco inne ujęcie kryteriów oceny ofert związanych z przedmiotem umowy koncesji; wedle przepisów uukrbu kryteriami oceny ofert mogą być w szczególności aspekty środowiskowe, społeczne lub innowacyjne przedmiotu umowy koncesji;
• więcej szczegółów dotyczących unieważnienia postępowania – uprzednio obowiązujące przepisy przewidywały instytucję odwołania postępowania.

Trzy procedury w miejsce jednej

Zamawiający uzyskali więcej możliwości w zakresie organizowania postępowania o zawarcie umowy koncesji – uukrbu wyraźnie akcentuje, że zamawiający postępowanie o zawarcie umowy koncesji organizuje w sposób odpowiadający jego potrzebom.

Nowa regulacja przewiduje trzy rodzaje procedury, na które w odpowiednich przypadkach będzie mógł się zdecydować zamawiający, są to postępowania o zawarcie umowy koncesji, w których:

1.  w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji oferty wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej składają wszyscy zainteresowani wykonawcy;
2.  w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej, a następnie zamawiający zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełnili wymagane kryteria kwalifikacji;
3.  przeprowadza się negocjacje z dopuszczonymi do udziału wykonawcami, a następnie zaprasza się ich do składania ofert.

Zamawiający będzie mógł ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do udziału w postępowaniu, o ile dokona tego na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, a liczba wykonawców, których zamierza zaprosić, zapewni konkurencję.

Mimo że dyrektywa koncesyjna, analogicznie do dyrektyw zamówieniowych, wyłącza zawieranie umów publiczno-publicznych spod zakresu jej zastosowania, polski ustawodawca – analogicznie do Pzp – na takie ustępstwo się nie zdecydował.

W Pzp zawieranie wybranych umów publiczno-publicznych dopuszczono od dnia 1 stycznia 2017 r. (zob. art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp) w trybie zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem uukrbu wprowadza od dnia 1 stycznia 2017 r. inną formułę.

Uproszczenia przy koncesjach publiczno-publicznych

Obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej (opartej na ogłoszeniu) nie dotyczy umów zawieranych między podmiotami publicznymi w ramach współpracy o charakterze „wertykalnym” (w zakresie wskazanym art. 20 ust. 1 pkt 4–6 uukrbu stanowiącym odpowiednik art. 17 ust. 1–3 dyrektywy koncesyjnej) oraz o charakterze „horyzontalnym” (którą charakteryzuje art. 20 ust. 1 pkt 7 uukrbu wzorowany na art. 17 ust. 4 dyrektywy koncesyjnej).

Wertykalna współpraca zakłada zawieranie tzw. porozumień wewnętrznych (z ang. in-house), stanowiących umowy wewnątrz danej instytucji. Wśród koncesji publiczno-publicznych, w ramach współpracy wertykalnej, wyłączonych na warunkach określonych uukrbu spod obowiązku konkurencyjnej procedury publikacyjnej – ustawa o umowie koncesji wskazuje:

1.  typową koncesję in­-house – w ramach której zamawiający (np. gmina) udziela koncesji kontrolowanej przez siebie osobie prawnej (np. spółce komunalnej);
2.  tzw. odwróconą koncesję in-house – stanowiącą koncesję udzielaną przez osobę prawną zamawiającemu, który sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę;
3.  koncesję in-house pomiędzy dwoma siostrzanymi osobami prawnymi – dotyczącą sytuacji, w której jedna osoba prawna (np. spółka komunalna) udziela koncesji drugiej osobie prawnej (np. drugiej spółce komunalnej) kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (np. przez tę samą gminę macierzystą);
4.  koncesję in­-house w ramach tzw. wspólnej kontroli – koncesja udzielana przez zamawiającego osobie prawnej, nad którą zamawiający ten sprawuje wspólną kontrolę wraz z innymi zamawiającymi.

Z kolei współpraca horyzontalna podmiotów publicznych – w myśl uukrbu – ma być ustanawiana lub wdrażana na podstawie umowy koncesji zawieranej przez dwóch lub więcej zamawiających, w celu zapewnienia wykonywania usług publicznych – z myślą o realizacji wspólnych celów powyższych zamawiających.

Warunki podobne do Pzp

Zawarcie umowy w ramach tzw. współpracy wertykalnej uzależnione jest od łącznego spełnienia podstawowych trzech warunków:

1.  sprawowania kontroli:
   - nad osobą prawną wykonującą umowę koncesji – przez zamawiającego udzielającego koncesji tej osobie prawnej (w przypadku typowej koncesji in-house) albo
   - nad osobą prawną (będącą w tej sytuacji zamawiającym), udzielającą koncesji innemu zamawiającemu – przez tego innego zamawiającego (w przypadku odwróconej koncesji in-house), albo
   - zarówno nad osobą prawną udzielającą koncesji, jak i nad inną osobą prawną, której ww. koncesje są udzielane – przez zamawiającego kontrolującego obie powyżej wskazane osoby prawne (np. dwie siostrzane spółki komunalne), albo
   - nad osobą prawną wykonującą umowę, której zamawiający udziela koncesji – przez tego zamawiającego oraz innych zamawiających – gdy kontrola sprawowana jest przez tych zamawiających w sposób wspólny; dodatkowym warunkiem jest, aby wskazana wyżej kontrola odpowiadała kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;
2.  wykonywania zasadniczej części działalności – zgodnie z uukrbu przedmiotowy warunek należy uznać za spełniony, jeżeli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;
3.  braku kapitału prywatnego – w kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Wspólny charakter kontroli

Wspólne sprawowanie kontroli przez więcej niż jednego zamawiającego ma miejsce wówczas, kiedy łącznie spełnione są następujące warunki:

• w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
• uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
• kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Jak obliczyć procent działalności

Do obliczania, jaki procent działalności kontrolowanej osoby prawnej (np. spółki komunalnej) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (np. gminę) sprawującego nad powyższą osobą prawną kontrolę, uwzględnić powinno się – zgodnie z uukrbu – średni przychód osiągnięty przez tę spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie koncesji.

Wyjątkiem od zakazu udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej – w myśl przepisów uukrbu – jest udział pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego kontrolowanej osoby prawnej, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu. Zamawiający, stosując uproszczoną, niekonkurencyjną procedurę, zgodnie z nowymi przepisami ma prawo do zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy koncesji, jeżeli podstawy zastosowania trybu bez ogłoszenia może uzasadnić.