Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

31 sierpnia 2018

NR 148 (Styczeń 2017)

Zamówienia według uukrbu

0 40

Czy podobieństwo niektórych instytucji nowej koncesji do przewidzianych prawem zamówień publicznych na poziomie krajowym i unijnym utoruje drogę postępowaniom koncesyjnym? 

Biorąc pod uwagę bardziej czytelne w wielu kwestiach zasady koncesji zarówno według nowej ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U., poz. 1920), jak i dyrektywy 2014/23/UE, można pokładać ku temu nadzieje.

Mimo upływu z dniem 18 kwietnia 2016 r. powszechnie już chyba znanego terminu na implementację trzech istotnych dla uczestników rynku zamówień publicznych dyrektyw z 2014 r., niewdrożona pozostawała dyrektywa koncesyjna (dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji). Implementacji dwóch pierwszych dyrektyw (tzn. dyrektywy klasycznej i sektorowej) dokonano w dniu 28 lipca 2016 r., poprzez zmianę ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Trochę dłużej jednak trwały prace legislacyjne służące implementowaniu do polskiego prawa dyrektywy koncesyjnej. Owocem tych wolniej i – jak się wydaje – mniej gorączkowo przebiegających prac jest nowa ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej ustawa o umowie koncesji lub uukrbu).

Kiedy koncesja

Definicja koncesji wzbudzała czasem wątpliwości wśród uczestników rynku zamówień publicznych zarówno na poziomie unijnym – na co zwraca uwagę preambuła dyrektywy koncesyjnej – jak i krajowym. Tej niepewności nie wspomagały dość rzadkie przypadki postępowań koncesyjnych w Polsce – ogólnie sformułowane przepisy krajowe i lakoniczna regulacja unijna.

Dyrektywa koncesyjna, którą wdraża ustawa o umowie koncesji, kodyfikuje zasady dotyczące zawierania umów koncesji, które wcześniej prawo unijne regulowało dość ogólnie – wyłączając koncesję na usługi z zakresu zastosowania starej dyrektywy zamówieniowej, nie wprowadzając też odrębnych i rozbudowanych zasad dla koncesji na roboty budowlane. Koncesje nie były zatem wcześniej objęte odrębnym aktem prawnym, poświęconym tylko ich problematyce.

Dyrektywa koncesyjna wprowadziła charakterystyczne dla umów koncesji uproszczenia w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.

Ważne!

Celem unijnej regulacji jest ograniczenie niepewności prawnej przy udzielaniu koncesji oraz sprzyjanie publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny, w tym ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.

Zasady zawierania umów koncesji polski ustawodawca dotychczas określał w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej również:

„stara ustawa o koncesji”), którą zastępuje uukrbu. Stara ustawa o koncesji obowiązywała od 2009 r., w powszechnym zaś odbiorze kojarzona była głównie z umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym, np. dotyczącym budowy parkingu.

Przy typowej umowie odpłatnej (np. umowie na roboty budowlane) świadczeniu wykonawcy (polegającemu na wykonanych robotach budowlanych) odpowiada świadczenie w postaci wynagrodzenia (płatności zamawiającego). W uproszczeniu można powiedzieć, że w koncesji na roboty budowlane wynagrodzenie sprowadza się do prawa wykonawcy (zwanego koncesjonariuszem) do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, któremu może, ale nie musi towarzyszyć płatność zamawiającego. Z kolei przy koncesji na usługi wynagrodzenie polega na prawie do wykonywania usługi z ewentualną płatnością ze strony zamawiającego. Koncesjonariusz „używa” więc obiektu budowlanego lub usługi w celu osiągnięcia z nich korzyści, które stanowią jego wynagrodzenie.

Uukrbu (art. 3 ust. 1–5) definicję koncesji doprecyzowuje względem starej ustawy o koncesji. Ustawa o umowie koncesji rozbudowuje przede wszystkim elementy definicji koncesji dotyczące ryzyka ekonomicznego, czyniąc to w ślad za dyrektywą koncesyjną (preambułą dyrektywy koncesyjnej).

Ważne!

Nowe przepisy podkreślają, że aby w praktyce można było mówić o koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług, obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą.

Ponoszenie przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego to – w myśl nowej regulacji – sytuacja, w której koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego bądź świadczeniem usług stanowiących przedmiot koncesji. Dodatkowo koncesjonariusz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne koncesjonariusza, powinno się wziąć pod uwagę w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Ryzyko ekonomiczne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Ryzyka towarzyszące każdej typowej umowie, np. ryzyko związane z niewykonaniem umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej, nie są decydujące przy kwalifikacji kontraktu jako koncesji. Nie wynika to z samych przepisów uukrbu, ale z dyrektywy koncesyjnej, jednak koncesją może też być umowa, w ramach której wynagrodzenie wypłaca wyłącznie zamawiający, w przypadku gdy odzyskanie nakładów inwesty...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy