Jak interpretować rozporządzenie Rady Unii Europejskiej i specustawę?

W dniu 16 kwietnia 2022 r. weszła w życie ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835), zwana dalej „specustawą”.

Oba akty prawne budzą wiele wątpliwości i pytań, głównie dlatego, że nie są ze sobą spójne w zakresie działania, są jednak spójne w zakresie celu, jaki ma być osiągnięty za pomocą tych przepisów. Należy je zatem interpretować z zastosowaniem wykładni celowościowej – w wypadku wątpliwości co do przepisów prawnych.

Rozporządzenie Rady Unii Europejskiej

Zgodnie z art. 5k zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych albo koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)–e), ust. 8–10, art. 11–14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7–8, art. 10 lit. b)–f) i lit. h)–j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)–e) i lit. g)–i), art. 29–30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)–d), lit. f)–h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE. 

1. Dwa zakazy – ramy czasowe 

Przepis ten wskazuje na dwa odrębne zakazy: 

• pierwszy – zakazujący udzielania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych; 
• drugi – zakazujący dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. 

Zakaz udzielania wszelkich zamówień publicznych oznacza, że od dnia wejścia w życie rozporządzenia 2022/576 zakazane jest udzielanie zamówień publicznych podmiotom wskazanym w rozporządzeniu sankcyjnym. W wypadku udzielania zamówień publicznych mogą wystąpić następujące stany faktyczne:

• wszczęcie postępowania przed 9 kwietnia 2022 r. – zakazane jest udzielenie zamówienia podmiotowi wskazanemu w rozporządzeniu sankcyjnym, nawet jeśli taki podmiot został wybrany;
• wszczęcie postępowania po 9 kwietnia 2022 r. – zakazane jest udzielenie zamówienia, podmiotowi wskazanemu w rozporządzeniu sankcyjnym (należy zbadać podmioty, które złożyły ofertę).

Co do zakazu wykonywania wszelkich zamówień publicznych, to w ust. 4 art. 5k rozporządzenia wskazano, że zakazy ustanowione w ust. 1 nie mają zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r. A zatem dodatkowo do drugiego z zakazów określono ramy czasowe dotyczące jego zastosowania. Z przepisu tego wynika, że do dnia 10 października 2022 r. umowy mogą być wykonywane, pod warunkiem że zostały zawarte przed 9 kwietnia 2022 r.
 

Od tego dnia – 10 października 2022 roku – żadne zamówienie publiczne ani żadna koncesja nie mogą być wykonywane, jeżeli wiązałoby się to z udziałem podmiotów wskazanych w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576.

Co zatem zrobić z umowami zawartymi przed dniem 9 kwietnia 2022 roku, których termin wykonywania jest dłuższy niż 10 października 2022 r., a dotyczy podmiotów wskazanych w rozporządzeniu sankcyjnym?

Z uwagi na brzmienie przepisu zakazane jest dalsze wykonywanie wszelkich zamówień publicznych, który zawiera w sobie bezwzględny (kategoryczny) zakaz pozostawania w mocy takich umów, należy doprowadzić do unicestwienia bytu prawnego takiej umowy. Ustalenie podstawy prawnej, z jakiej zamawiający mogą w tym wypadku skorzystać, bo oczywiście zakładamy, że obecnie nie mają takich postanowień umownych, które pozwalałyby na uniemożliwienie dalszego wykonywania umów, wydaje się nastręczać wiele trudności.

Można przyjąć konstrukcję prawną, że umowa taka wygasa z mocy samego prawa. Przepis stanowi bowiem, że zakazane jest wykonywanie takich umów po dniu 10 października 2022 r. Można także skorzystać z dobrodziejstw przepisu art. 475§ 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że: jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa.

Niewątpliwie będziemy mieć do czynienia z niemożliwością wykonania świadczenia przez dłużnika, gdy zostanie (został) on wpisany na listę sankcyjną. Skorzystanie z tego przepisu uwarunkowane jest tym, że brak możliwości wykonania świadczenia musi nastąpić po powstaniu zobowiązania, co ewidentnie wtedy nastąpi. Mamy bowiem umowy zawarte z podmiotami, które realizowały umowę, lecz po powstaniu zobowiązania weszło w życie rozporządzenie sankcyjne, które uniemożliwiło realizację zobowiązania. Przepis ten wskazuje zarówno na niemożliwość świadczenia obiektywną (gdy nikt nie będzie w stanie wykonać zobowiązania), jak i na niemożliwość świadczenia subiektywną (gdy dany podmiot nie będzie w stanie wykonać zobowiązania). Tylko podmiot wpisany na listę sankcyjną nie będzie mógł wykonać zobowiązania. Dłużnik, na gruncie ustawy Pzp – wykonawca, zostaje zwolniony z wykonania zobowiązania, gdy niemożliwość świadczenia ma charakter trwały i zupełny. Oczywiście można wskazać, że konflikt w Ukrainie i sankcje nałożone na Federację Rosyjską kiedyś miną, jednakże okoliczności te należy oceniać przez pryzmat doświadczenia życiowego i samego zob...