Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

18 lipca 2022

NR 204 (Lipiec 2022)

Jak interpretować rozporządzenie Rady Unii Europejskiej i specustawę?

0 236

W dniu 9 kwietnia 2022 r. weszło w życie rozporządzenie Rady Unii Europejskiej 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8 kwietnia 2022 R.).

W dniu 16 kwietnia 2022 r. weszła w życie ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835), zwana dalej „specustawą”.

POLECAMY

Oba akty prawne budzą wiele wątpliwości i pytań, głównie dlatego, że nie są ze sobą spójne w zakresie działania, są jednak spójne w zakresie celu, jaki ma być osiągnięty za pomocą tych przepisów. Należy je zatem interpretować z zastosowaniem wykładni celowościowej – w wypadku wątpliwości co do przepisów prawnych.

Rozporządzenie Rady Unii Europejskiej

Zgodnie z art. 5k zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych albo koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)–e), ust. 8–10, art. 11–14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7–8, art. 10 lit. b)–f) i lit. h)–j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)–e) i lit. g)–i), art. 29–30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)–d), lit. f)–h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE. 

1. Dwa zakazy – ramy czasowe 

Przepis ten wskazuje na dwa odrębne zakazy: 

  • pierwszy – zakazujący udzielania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych; 
  • drugi – zakazujący dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. 

Zakaz udzielania wszelkich zamówień publicznych oznacza, że od dnia wejścia w życie rozporządzenia 2022/576 zakazane jest udzielanie zamówień publicznych podmiotom wskazanym w rozporządzeniu sankcyjnym. W wypadku udzielania zamówień publicznych mogą wystąpić następujące stany faktyczne:

  • wszczęcie postępowania przed 9 kwietnia 2022 r. – zakazane jest udzielenie zamówienia podmiotowi wskazanemu w rozporządzeniu sankcyjnym, nawet jeśli taki podmiot został wybrany;
  • wszczęcie postępowania po 9 kwietnia 2022 r. – zakazane jest udzielenie zamówienia, podmiotowi wskazanemu w rozporządzeniu sankcyjnym (należy zbadać podmioty, które złożyły ofertę).

Co do zakazu wykonywania wszelkich zamówień publicznych, to w ust. 4 art. 5k rozporządzenia wskazano, że zakazy ustanowione w ust. 1 nie mają zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r. A zatem dodatkowo do drugiego z zakazów określono ramy czasowe dotyczące jego zastosowania. Z przepisu tego wynika, że do dnia 10 października 2022 r. umowy mogą być wykonywane, pod warunkiem że zostały zawarte przed 9 kwietnia 2022 r.
 

Ważne

Po 9 kwietnia 2022 roku nie można w ogóle zawierać umów z takimi podmiotami. Wszelkie umowy zawarte przed 9 kwietnia 2022 roku mogą być wykonywane tylko do 10 października 2022 roku.


Od tego dnia – 10 października 2022 roku – żadne zamówienie publiczne ani żadna koncesja nie mogą być wykonywane, jeżeli wiązałoby się to z udziałem podmiotów wskazanych w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576.

Co zatem zrobić z umowami zawartymi przed dniem 9 kwietnia 2022 roku, których termin wykonywania jest dłuższy niż 10 października 2022 r., a dotyczy podmiotów wskazanych w rozporządzeniu sankcyjnym?

Z uwagi na brzmienie przepisu zakazane jest dalsze wykonywanie wszelkich zamówień publicznych, który zawiera w sobie bezwzględny (kategoryczny) zakaz pozostawania w mocy takich umów, należy doprowadzić do unicestwienia bytu prawnego takiej umowy. Ustalenie podstawy prawnej, z jakiej zamawiający mogą w tym wypadku skorzystać, bo oczywiście zakładamy, że obecnie nie mają takich postanowień umownych, które pozwalałyby na uniemożliwienie dalszego wykonywania umów, wydaje się nastręczać wiele trudności.

Można przyjąć konstrukcję prawną, że umowa taka wygasa z mocy samego prawa. Przepis stanowi bowiem, że zakazane jest wykonywanie takich umów po dniu 10 października 2022 r. Można także skorzystać z dobrodziejstw przepisu art. 475§ 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że: jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa.

Niewątpliwie będziemy mieć do czynienia z niemożliwością wykonania świadczenia przez dłużnika, gdy zostanie (został) on wpisany na listę sankcyjną. Skorzystanie z tego przepisu uwarunkowane jest tym, że brak możliwości wykonania świadczenia musi nastąpić po powstaniu zobowiązania, co ewidentnie wtedy nastąpi. Mamy bowiem umowy zawarte z podmiotami, które realizowały umowę, lecz po powstaniu zobowiązania weszło w życie rozporządzenie sankcyjne, które uniemożliwiło realizację zobowiązania. Przepis ten wskazuje zarówno na niemożliwość świadczenia obiektywną (gdy nikt nie będzie w stanie wykonać zobowiązania), jak i na niemożliwość świadczenia subiektywną (gdy dany podmiot nie będzie w stanie wykonać zobowiązania). Tylko podmiot wpisany na listę sankcyjną nie będzie mógł wykonać zobowiązania. Dłużnik, na gruncie ustawy Pzp – wykonawca, zostaje zwolniony z wykonania zobowiązania, gdy niemożliwość świadczenia ma charakter trwały i zupełny. Oczywiście można wskazać, że konflikt w Ukrainie i sankcje nałożone na Federację Rosyjską kiedyś miną, jednakże okoliczności te należy oceniać przez pryzmat doświadczenia życiowego i samego zobowiązania. Jak wiemy, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są na czas określony. A zatem określony czas i doświadczenie życiowe powodują, że stan ten nie ulegnie zmianie na tyle, żebyśmy mieli racjonalne przekonanie, iż dłużnik zdoła to zobowiązanie wykonać.

W licznych webinarach na ten temat dominują także poglądy, że można spróbować odstąpić na podstawie przepisu art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że: Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Jednakże odstąpienie na tej podstawie może nastręczać trudności, ponieważ należy udowodnić, że wykonanie tej umowy nie leży w interesie publicznym

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w orzeczeniu z dnia 13 lipca 2010 r. (sygn. akt: II SA/Wa 488/10) stwierdził, że: […] Pojęcie „interesu publicznego” jest pojęciem niedookreślonym, nieposiadającym zwartej, zapisanej formuły na gruncie obowiązującego prawa. Interes publiczny odnosi się w swej istocie do spraw związanych z funkcjonowaniem państwa oraz innych ciał publicznych jako pewnej całości, szczególnie z funkcjonowaniem podstawowej struktury państwa. Skuteczne działanie w granicach interesu publicznego wiąże się z możliwością realnego wpływania na funkcjonowanie określonych instytucji państwa w szerokim tego słowa znaczeniu.

Biorąc pod uwagę powyższy wyrok, należy przyjąć, że trudno będzie wykazać, że dana umowa nie leży w interesie publicznym rozumianym jako związanie z funkcjonowaniem państwa. Wszak umowy takie mogą leżeć w interesie publicznym, jednakże z uwagi na zastosowanie sankcji należy zaprzestać ich wykonywania. 

Kolejny problem to termin odstąpienia w ciągu 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności. Wydaje się, że termin ten należy liczyć od momentu ogłoszenia orzeczenia czy wprowadzenia podmiotu na listę sankcyjną. W sytuacji, gdy podmiot zostanie wprowadzony na listę sankcyjną, termin trzydziestodniowy może być dotrzymany, ale termin liczony od dnia wejścia w życie rozporządzenia już może nie być dotrzymany. I tu zachodzi kolejny dysonans związany z tym, że rozporządzenie zezwala jednak na to, by takie umowy były wykonywane do dnia 10 października 2022 r. A zatem nie ma prawnego oparcia dla odstąpienia od takiej umowy do dnia 10 października 2022 r., jednocześnie działając zgodnie z normą prawną, a zatem odstępując w ciągu 30 dni.

2. Podmiotowy zakres rozporządzenia sankcyjnego

  • Kogo dotyczy rozporządzenie sankcyjne? Jakim podmiotom prawnym nie mogę udzielić zamówienia lub zaprzestać wykonywania takiego zamówienia?

Przepis art. 5k rozporządzenia stanowi, że: […] zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji na rzecz lub z udziałem:

  1. obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
  2. osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub
  3. osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia.

Jak wynika z powyższego przepisu, sankcje mają bardzo szeroki charakter, dotykają bowiem w zasadzie każdego podmiotu, w którym obywatel rosyjski jest udziałowcem. Pochylić się należy nad sformułowaniem „obywatel rosyjski”, co należy interpretować jako osoba, która posiada obywatelstwo Federacji Rosyjskiej. 

  • Kolejne wątpliwości w zakresie podmiotowym rozporządzenia budzi kwestia określenia 10%, a mianowicie, czy wartość ta dotyczy wszystkich podwykonawców, dostawców, czy też tylko odnosi się do jednego podwykonawcy, dostawcy?

Analizując powyższe, należy zwrócić uwagę na brzmienie tego przepisu, który zawiera w treści sformułowanie „na nich”, a zatem wskazuje na liczbę mnogą. Przepis ten należy interpretować w ten sposób, że wartość 10% ma przypadać na wszystkich podwykonawców, dostawców lub podmioty udostępniające zasoby. Gdyby miało być inaczej, przepis ten z pewnością brzmiałby „na każdego z nich”. Ponadto taka interpretacja przepisu jest w pełni zgodna z celem ustawy. Łatwo sobie wyobrazić, że przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby zupełne wypaczenie tego przepisu, gdyż w danym zamówieniu mogłoby funkcjonować np. dziesięciu podwykonawców (każdy np. spełniający definicje z art. 5k a)) i każdy miałby zakres zamówienia, który wynosiłby 10% wartości zamówienia. W ten sposób mielibyśmy „skonsumowane” całe 100% na podmioty, które spełniają definicje z art. 5k a) rozporządzenia, a zatem zupełnie przepis nie spełniłby swojego zadania. Sformułowanie 10% wartości zamówienia należy odnosić do wartości umowy, a nie wartości szacunkowej zamówienia, co chyba nie powinno budzić wątpliwości.

3. Zamówienia objęte zakresem rozporządzenia sankcyjnego

O tym, do jakich zamówień publicznych stosuje się rozporządzenie, wskazuje również art. 5k, który stanowi, że zakazy w nim ujęte obejmują zamówienia objęte zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych to m.in. dyrektywa 2014/24/UE, która w art. 4 wskazuje kwoty progowe, od których dyrektywa ma zastosowanie.

Zgodnie z art. 4 niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów: 

  • M1 5 225 000 EUR w wypadku zamówień publicznych na roboty budowlane,
  • M1 135 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi, udzielanych przez instytucje administracji centralnej i konkursów organizowanych przez te instytucje; w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające działające w dziedzinie obronności próg ten dotyczy wyłącznie zamówień na produkty objęte załącznikiem III; 
  • M1 209 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje; próg ten stosuje się także do zamówień publicznych na dostawy udzielanych przez instytucje administracji centralnej działające w dziedzinie obronności, gdy zamówienia te dotyczą produktów nieobjętych załącznikiem III; 
  • 750 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV.

4. Rozważania nad możliwością żądania dokumentów od wykonawców w związku z rozporządzeniem sankcyjnym

Na licznych forach i blogach poświęconych zamówieniom zauważyłam, że problemem dla komentujących jest to, że zakaz udzielenia zamówienia nie jest tożsamy z podstawą wykluczenia wyrażoną w ustawie sankcyjnej, stąd generowane są różne problemy związane z żądaniem dokumentów. Wskazywane było także, że UZP w swoich pytaniach myli instytucję wykluczenia z zakazem udzielania zamówienia.

Cóż, chyba nie ma o co kopii kruszyć. Oczywiście oba sformułowania brzmią inaczej, ale ich cel jest przecież tożsamy. Podstawa wykluczenia prowadzić ma bowiem do tego, aby nie udzielić zamówienia wykonawcy, który podlega takiej podstawie. Prowadzi do eliminacji wykonawcy z postępowania oraz w konsekwencji nieudzielenia mu zamówienia. Jest zatem w swojej istocie zakazem udzielenia wykonawcy zamówienia. Rozporządzenie sankcyjne mówi dokładnie o tym samym, że nie wolno (zakazane jest) udzielać zamówienia wykonawcy, który spełnia określone podstawy wykluczenia (pkt a–c). W mojej opinii zatem przepisy te, mimo że brzmią w sposób odmienny, są tożsame co do celu.

UZP nie myli pojęć, ale interpretuje je przez pryzmat celu, jaki mają osiągnąć. Jeśli jeszcze weźmiemy pod uwagę, że rozporządzenie unijne wiąże wprost i bezpośrednio, oznacza to, że każde rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. 

Co więcej,  należy przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż państwa członkowskie nie są uprawnione do pozbawiania rozporządzenia waloru źródeł prawa wspólnotowego oraz zakazał opracowywania wiążących wykładni rozporządzenia przez organy państwa członkowskiego (orzeczenie C 94/77). 
 

Ważne

Rozporządzenie unijne ma szczególne miejsce w systemie źródeł prawa wspólnotowego, jest bezpośrednio skuteczne (jest to skutek natychmiastowy) i przyznaje także podmiotom indywidualnym prawa, które mają chronić sądy krajowe.


Trudno zgodzić się w świetle powyższego z poglądami, że brak podstaw w zakresie żądania dokumentów od wykonawców. Oczywiście taka interpretacja ma swoje uzasadnienie w treści literalnego brzmienia przepisów, a w wypadku rozporządzenia – braku wskazania podstaw żądania tych dokumentów, ale skoro wykładnia literalna prowadziłaby do absurdu, należy polegać na wykładni językowej. 

Wykładnia taka prowadziłaby bowiem do tego, że zamawiający mieliby nakaz określonego działania (zakazane udzielanie i wykonywanie zamówień) bez możliwości weryfikacji takich podmiotów. Można oczywiście wskazać, że wszystko powinno się dokonać przez pryzmat dostępnych rejestrów, ale pytanie: czy doprowadzi to do osiągnięcia celów rozporządzenia sankcyjnego?

Ustawodawca unijny zatem dał nakaz określonego działania, ale nie wskazał, jakimi środkami osiągnąć taki skutek. Ponieważ jednak rozporządzenie obowiązuje bezpośrednio i ma skutek natychmiastowy, dozwolone są wszelkie środki, które doprowadzą do osiągnięcia przedmiotowego celu, a zatem wyeliminowania szeroko pojętych „wykonawców rosyjskich” z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
 

Ważne

W ślad za UZP stwierdzam, że zamawiający może żądać oświadczenia własnego wykonawcy, że w stosunku do niego nie zachodzi podstawa wykluczenia wskazana w art. 5k rozporządzenia sankcyjnego. 


Ponadto, jak wskazano powyżej, zamawiający może dokonać tego za pomocą wszelkich dostępnych baz lub rejestrów (art. 127 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Oczywiście przepis ten stanowi, że zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, szczególnie rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków. Zwolennicy teorii braku podstaw żądania wskazują, że niemożliwa jest taka weryfikacja, jeśli wykonawca nie wskazał w JEDZ danych umożliwiających dostęp do tych środków. Osobiście jednak uważam, że zamawiający ma zawsze możliwość weryfikacji wykonawców za pomocą dostępnych mu środków, zawsze bowiem poprawność postępowania jest wartością nadrzędną. Inne rozumienie tego przepisu prowadziłoby do tego, że zamawiający przykładowo nie mógłby zweryfikować wykonawcy w KRS, bo wykonawca nie wskazał w JEDZ tego rejestru. Stąd weryfikacja za pomocą dostępnych zamawiającemu środków jest jak najbardziej poprawna i możliwa.

Trudno mi wyobrazić sobie zarzut kontroli, że zamawiający zażądał od wykonawcy oświadczenia własnego lub zweryfikował w ogólnodostępnych bazach danych (mimo braku wskazania przez wykonawcę w JEDZ), a zatem dochował należytej staranności w danym postępowaniu, mimo braku podstaw żądania czy zweryfikowania. Nie podzielam także poglądu, że nie możemy żądać dokumentów podmiotowych z uwagi na brak podstaw żądania, gdyż katalog podmiotowych środków dowodowych jest wskazany w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, i ma charakter zamknięty. Nie bardzo umiem sobie wyobrazić, jak można w ogóle zderzyć dwa różne akty prawne o tak odmiennej wadze. To tak, jakby porównać wagę ciężką z piórkową. 

Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych to tylko akt wykonawczy do ustawy, a rozporządzenie unijne (sankcyjne) to szczególny akt prawny. Z takiego rozumowania wyprowadza się wniosek: nie będę weryfikować wykonawców (podmiotów rosyjskich), mimo że mam bezwzględny zakaz takiego działania wywodzący się z aktu prawnego wyższego rzędu, ponieważ akt niższego rzędu nie zawiera takiego środka podmiotowego. W mojej opinii z samego brzmienia przepisu art. 5k (przepis bezwzględnie obowiązujący) wynika nakaz działania i to jest podstawa prawna żądania dokumentów, które pozwalają osiągnąć cel.

Trzeba także podkreślić, że z uwagi na treść przepisu art. 5k rozporządzenia sankcyjnego zamawiający powinien żądać od wykonawców wykazu podwykonawców, dostawców, podmiotów udostępniających zasoby, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Na zamawiającym bowiem (z uwagi na stosowanie rozporządzenia sankcyjnego wprost i bezpośrednio) spoczywa obowiązek weryfikacji, czy podmioty biorące udział w danej realizacji (podwykonawcy, dostawcy, podmioty udostępniające zasoby), w sytuacji, gdy przypada na nich 10% wartości zamówienia, nie podlegają wykluczeniu opartemu na podstawie z art. 5k rozporządzenia sankcyjnego.  

5. Wnioski 

Ponieważ nie mam wątpliwości co do możliwości żądania dokumentów od wykonawców w związku z art. 5k rozporządzenia sankcyjnego, żądanie to – w mojej opinii – zależeć będzie od wskazanych w rozporządzeniu sankcyjnym zakazów:

  • W przypadku zamówień wykonywanych 

Umowa została zawarta przed 9 kwietnia 2022 r. na okres dłuższy niż do 10 października 2022 r. – zamawiający powinien dokonać weryfikacji wszystkich swoich umów. Po pierwsze, weryfikacji wykonawcy jako samego podmiotu, po drugie, weryfikacji innych podmiotów, które biorą udział w danej realizacji. Powinien tego dokonać przez żądanie od wykonawców oświadczenia, że nie występują wobec nich żadne okoliczności wskazane w art. 5k rozporządzenia. Ponadto, z uwagi na obowiązek weryfikacji podwykonawców, dostawców, podmiotów udostępniających zasoby (dalej także: inne podmioty), zamawiający ma obowiązek zażądania takiego oświadczenia od wykonawców co do innych podmiotów. Gdyby się okazało, że inne podmioty podlegają zakazowi, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia sankcyjnego, zamawiający musi wezwać wykonawcę do zmiany tych podmiotów pod rygorem odstąpienia od umowy.

Wykonawca, przygotowując się na takie żądania od zamawiających, powinien zweryfikować inne podmioty biorące udział w postępowaniu. Warto w pierwszej kolejności zliczyć procentowy udział innych podmiotów, zobaczyć, czy przekraczają 10% wartości zamówienia z zamawiającym, a następnie zobowiązać ich także do złożenia oświadczenia co do zakazu przewidzianego w art. 5k rozporządzenia sankcyjnego.

  • W przypadku zamówień udzielanych 

Zamawiający bada wykonawcę za pomocą dostępnych baz danych oraz żąda od wykonawcy oświadczenia własnego, że w stosunku do niego nie zachodzą okoliczności z art. 5k rozporządzenia sankcyjnego, pod rygorem nieudzielenia zamówienia (a zatem po prostu wykluczenia go z tego zamówienia). Gdyby się okazało, że w stosunku do innych pomiotów (podwykonawcy, dostawcy, podmiotów udostępniających zasoby) ziściła się podstawa z art. 5k rozporządzenia sankcyjnego, wówczas należy zażądać od wykonawcy zastąpienia takiego podmiotu (takich podmiotów) pod rygorem nieudzielenia zamówienia.

Ważne jest, że struktura właścicielska może się w każdej chwili zmienić, zatem w odniesieniu do postępowań, które dość długo trwają, ważne jest zapewnienie sobie przez zamawiającego aktualności oświadczenia wykonawcy.

Jeśli chodzi o wykonawców, to co do zasady pewnie mają pełną świadomość swojej struktury właścicielskiej, ale mogą nie mieć pewności co do innych podmiotów realizujących zamówienie. Zatem każdorazowo powinni żądać od innych podmiotów realizujących zamówienie – swoich kontrahentów – oświadczeń, że świadczone przez nich usługi, wykonywane czynności i (lub) realizowane dostawy będą się odbywały bez udziału i nie będą realizowane na rzecz podmiotów wskazanych w art. 5k rozporządzenia sankcyjnego. 

Moje wątpliwości budzi tylko to, czy scedować na kontrahentów obowiązek odniesienia się do dziesięcioprocentowej wartości zamówienia, ale wtedy trzeba ich pewnie o tej wartości poinformować. Czy też odnieść się do wartości umowy innego podmiotu z wykonawcą, która i tak co do zasady będzie niższa niż wartość zamówienia głównego między wykonawcą a zamawiającym. Tak czy inaczej, liczenie procentów spoczywa na wykonawcy, jak zatem sformułuje sobie tę „klauzule sankcyjną”, zależy od niego. Powinien być jednak świadomy, że taka klauzula – oświadczenie innych podmiotów – to dochowanie co najmniej należytej staranności wykonawcy co do badania innych podmiotów w realizacji
danego zamówienia.

Specustawa 

1. Zamówienia objęte specustawą 

Zgodnie z art. 1 pkt 3 specustawy w celu przeciwdziałania wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętej 24 lutego 2022 r. wobec osób i podmiotów wpisanych na listę, o której mowa w art. 2 tej ustawy, stosuje się wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269 oraz z 2022 r.poz. 25). 

Przepis art. 1 pkt 3 stanowi, że specustawę stosuje się do wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych, a zatem i do tzw. postępowań krajowych i do postępowań unijnych. Co warte podkreślenia, ustawodawca mocno rozszerzył zakres zastosowania tego przepisu, wskazał bowiem w art. 7 ust. 9 oraz ust. 1–8 tego samego art. 7, że stosuje się go do postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego oraz konkursów o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych lub z wyłączeniem stosowania tej ustawy. 

W art. 2 ust. 1 ustawy Pzp wskazano zakres zamówień objętych regulacją. Przepis ten stanowi, że ustawę stosuje się do udzielania:

  1. zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 tysięcy złotych, przez zamawiających publicznych;
  2. zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa progom unijnym lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych;
  3. zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których wartość jest równa progom unijnym lub przekracza progi unijne, przez zamawiających publicznych oraz zamawiających sektorowych;
  4. zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa progom unijnym lub przekracza progi unijne, przez zamawiających subsydiowanych w okolicznościach, o których mowa w art. 6.

A zatem na mocy art. 7 ust. 9 specustawy zakres zastosowania specustawy będzie bardzo szeroki nie tylko dla zamawiających klasycznych, ale także dla zamawiających sektorowych i zamawiających z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. 

Co za tym idzie? Obowiązek stosowania specustawy bez względu na progi wskazane w art. 2 ust. 1 ustawy Pzp.
 

Ważne

W każdym zakupie zmierzającym do udzielenia zamówienia publicznego będziemy mieć do czynienia z nakazem zawartym w art. 1 pkt 3 specustawy. 


Zakup zmierzający do udzielenia zamówienia to zgodnie ze słowniczkiem ustawowym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 25 ustawy Pzp). Zmówienie zaś – zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp – to umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. 

I wszystko byłoby w miarę jasne, gdyby nie dalsza część tego przepisu, która stanowi, że przepisy ust. 1–8 stosuje się także do postępowań wyłączonych ze stosowania tej ustawy. Przez sformułowanie „tej ustawy” należy rozumieć ustawę Pzp, a nie specustawę, na co wskazuje treść tego przepisu. Wyłączenia stosowania tej ustawy mamy wskazane w art. 9 (zamówienia lub konkursy wyłączone spod regulacji), art. 10 (wyłączenia podmiotowe), art. 11–12 (wyłączenia przedmiotowe). 
 

Ważne

Przepisy art. 7 specustawy znajdują zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego poniżej wszystkich progów wskazanych w art. 2 ust. 1 ustawy Pzp oraz do wszystkich zamówień publicznych, które mocą ustawy Pzp są z niej samej wyłączone. 


2. Podmiotowy zakres specustawy

Przepis art. 7 ust. 1 wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy wyklucza się:

  1. wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;
  2. wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terro...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy