Kara umowna – zryczałtowane odszkodowanie

Kara umowna jest powszechnym elementem umów w sprawach zamówień publicznych, a jej popularność wynika z możliwości dochodzenia zapłaty kwoty pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Kara umowna jest ustalonym z góry zryczałtowanym odszkodowaniem, powiązanym z reżimem odpowiedzialności kontraktowej. Przemawia za tym chociażby umiejscowienie przepisów dotyczących kary umownej (art. 483–484 k.c.) wśród przepisów odnoszących się do odpowiedzialności kontraktowej.
W orzecznictwie od lat utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje również w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy, choć przepis mówi o prawie do kary bez względu na wysokość poniesionej szkody (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 18 lutego 2015 r., sygn. akt: I ACa 967/14). Jeśli uchybienie wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia publicznego, kara umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo za zwłokę. W praktyce przyjmuje się, że w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie bez znaczenia są jego przyczyny oraz zawinienie dłużnika (wykonawcy). Przyjęcie takiego stanowiska może być jednak błędem. 
Kara umowna może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność), jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w przypadku nieoznaczenia – po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 r., sygn. akt: II CSK 331/12).
Na podstawie art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp umowa o roboty budowlane musi również zawierać co najmniej postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

1. braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
2. nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
3. nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
4. braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Opóźnienie a zwłoka

Zwłoka w świetle art. 476 k.c. jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, wynikającym z okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Opóźnienie nie jest zwłoką, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zamawiający musi natomiast tylko wykazać, że świadczenie (usługa, dostawa lub robota budowlana) nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go jednak dowód, że przybrało ono postać zwłoki (tak w wyrokach Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 25 maja 2006 r., sygn. akt: I ACa 1229/05, z 22 czerwca 2006 r., sygn. akt: I ACa 2321/05, z 29 września 2010 r., sygn. akt: V ACa 208/10, oraz wyroku Sądu Najwyższego z 22 września 2011 r., sygn. akt: V CSK 427/10, i 4 lutego 2011 r., sygn. akt: III CSK 161/10). Oceny, czy chodzi o okoliczności, za które wykonawca ewentualnie odpowiada, dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471–474 k.c.).

Z przepisu art. 476 k.c. wynika domniemanie prawne, iż, nie dotrzymując terminu, wykonawca pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie zobowiązania w terminie wynikało z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Zamawiający nie musi natomiast udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które wykonawca odpowiada. Zamawiający musi tylko wykazać, że termin wykonania zamówienia upłynął bezskutecznie. W sytuacji gdy wykonawca twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz w opóźnienie zwykłe niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, powinien tę okoliczność wykazać.

Odpowiedzialność dłużnika 

Uwzględniając art. 476 zd. 2 k.c., można uznać, że dla zwłoki decydujące znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi świadczenia, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Odnosząc to stwierdzenie do art. 471 k.c., można wysunąć wniosek, że zwłoka jest szczególnym przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast podstawową okolicznością obciążającą wykonawcę jest również w tym przypadku jego wina nieumyślna w postaci niedbalstwa. Zgodnie bowiem z art. 472 k.c., jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. 
W wyroku z 16 stycznia 2013 r., sygn. akt: II CSK 331/12, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zastrzec należy, że dochodząc kary umownej w opisywanym przypadku, wierzyciel nie musi udowadniać, 
że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. 
Dłużnika obciąża natomiast dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Powyższe nie oznacza, iż nie jest możliwe przyjęcie w umowie, że odpowiedzialność dłużnika jest szersza i obejmuje nawet okoliczności niezawinione przez niego. Przepis art. 472 k.c. statuuje odpowiedzialność dłużnika w reżimie odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie winy (za niezachowanie należytej staranności). Przepis ten ma jednak charakter względnie obowiązujący, dopuszcza więc możliwość modyfikowania granicy i zasady odpowiedzialności dłużnika. Dłużnik może więc przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, także tych niezależnych od niego (art. 473 § 1 k.c.). Dla osiągnięcia takiego rezultatu bardzo istotny jest właściwy sposób redakcji poszczególnych postanowień umownych. Powinien z nich wynikać, w sposób niebudzący wątpliwości, zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania. 

Skoro nienależyte wykonanie umowy zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie wierzyciel (zamawiający), to dłużnik (wykonawca) nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2013 r., sygn. akt: I CSK 748/12).
Na podstawie art. 473 k.c. stronom zobowiązania przysługuje uprawnienie do innego, szerszego lub węższego, określenia okoliczności, za które dłużnik odpowiada; może ona również wynikać z przepisów ustawy. Wówczas, w konkretnym stosunku, zwłoką będzie również takie uchybienie terminowi świadczenia, którego przyczynę stanowiły okoliczności inne niż niezachowanie przez dłużnika należytej staranności. W takim przypadku, przy rozszerzeniu odpowiedzialności, niemożliwość postawienia dłużnikowi zarzutu zawinienia nie jest przeszkodą uznania, że pozostaje on w zwłoce. W skrajnej sytuacji, gdy strony wprowadzą odpowiedzialność typu gwarancyjnego za skutek, zwłoka i opóźnienie nie będą się między sobą różniły. Wola stron co do rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika z tytułu kary umownej powinna być jednak wyraźnie uzewnętrzniona. 
Odnosząc się do wskazanej kwestii, należy zauważyć, że w granicach swobody kontraktowej (art. 3531 k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Przepisy o karze umownej za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 k.c.) mają bowiem charakter dyspozytywny (przepis ma charakter dyspozytywny, gdy jego zastosowanie w konkretnym stosunku prawnym może zostać wyłączone wolą stron). 
Do kategorii przesłanek negatywnych kary umownej zalicza się brak winy dłużnika. Wykazanie przez dłużnika braku winy powoduje uchylenie obowiązku świadczenia kary umownej w tych stosunkach zobowiązaniowych, w których dłużnik odpowiada na zasadzie winy. Użycie natomiast ogólnego sformułowania o karze umownej „za opóźnienie” również nie czyni jej niezależną od przyczyn niedochowania terminu spełnienia świadczenia.

Zastrzeżenie i inne

Od kary umownej należy natomiast odróżnić zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Nie stosuje się do niego przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu”, „bez względu na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania”. 
Nie ma również przeszkód prawnych, aby wykonawca, 
na podstawie art. 473 § 1 k.c., przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu okoliczności niezawinionych. Możliwość rozszerzenia zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic. Zamawiający może więc w umowie przyjąć odpowiedzialność wykonawcy niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać również możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. 

Zamawiający musi w umowie w sprawie zamówienia publicznego precyzyjnie określać, w jakich przypadkach kara umowna będzie naliczana. W wyroku z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17, KIO 1128/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie było uzasadnione stanowisko odwołującego co do konieczności wyłączenia kar umownych z tytułu braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, w tym także dostawcy lub usługodawcy. Celem wprowadzenia wyżej wymienionej sankcji było zabezpieczenie zamawiającego na wypadek zaniedbań wykonawcy w zapłacie podwykonawcom należnego im wynagrodzenia. 
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp zawiera postanowienia dotyczące wysokości kar z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Tym samym wyłączenie kar umownych z tytułu braku lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, w tym także dostawcy lub usługodawcy, pozostawałoby w sprzeczności z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp. 
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła także stanowisko, zgodnie z którym: zamawiający nie jest zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. 
Umowa określona przez zamawiającego jest umową adhezyjną. Oznacza to, że wykonawca w sposób dobrowolny może do niej przystąpić i zaakceptować jej warunki lub nie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła natomiast zarzut dotyczący punktu 42 (za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu niż przewidziane w pkt 1–24 powyżej – w wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kara umowna nie przysługuje z ustawy, tylko z mocy stron, które zapis ten wprowadzają. Dlatego też umowa powinna precyzyjnie określać, w jakich przypadkach taka kara się należy. Dłużnik (wykonawca) powinien mieć świadomość tego, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez drugą stronę zapłaty kary umownej. 
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej określenie, że jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia nie spełnia wymogu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że określenie kary umownej w wysokości 50 000 zł należnej za każde naruszenie postanowień umowy może doprowadzić do sytuacji, w której kara umowna powinna zostać uznana za rażąco wygórowaną. Zapisy wzoru umowy nie wykluczają bowiem możliwości żądania kary umownej w tej wysokości, nawet w przypadku drobnych formalnych naruszeń postanowień umowy, niemających żadnego wpływu na wykonanie podstawowego świadczenia wykonawcy określonego w umowie.

Prawa zamawiającego

Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, dlatego może obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. W wyroku z 10 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 654/16, Krajowa Izba Odwoławcza – odnosząc się do wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego – zwróciła uwagę, że zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. (…) Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. 
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353¹ k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego), wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca, wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze. 

Podsumowanie

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym kary umowne mogą przysługiwać wyłącznie wówczas, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy, oraz uznała, że zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. 
W wyroku z 11 listopada 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/08, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że zamawiający może arbitralnie nałożyć kary umowne, a wykonawcy mogą dochodzić ochrony swoich praw i nie zgodzić się z nałożeniem kary umownej lub wnieść o jej miarkowanie przez sąd. Zachwianie równości stron stosunku cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ k.c. poprzez naruszenie zasady swobody umów nie powoduje również samoistnie naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1), jeżeli nie dochodzi do zróżnicowania sytuacji danego wykonawcy na skutek naruszenia tych zasad. Określając treść umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi jednak mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c.