Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

20 sierpnia 2018

NR 152 (Maj 2017)

Klauzula społeczna w umowie

0 50

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.).

Obowiązek wynikający z treści art. 29 ust. 3a Pzp ma na celu zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Stanowi on wyraz woli ustawodawcy zapewnienia osobom świadczącym pracę w rozumieniu Kodeksu pracy, by ich prawa były respektowane, a w miejsce umowy o pracę nie były zawierane umowy cywilnoprawne.

Warto zauważyć, że w porównaniu do stanu prawnego sprzed dnia 28 lipca 2016 r. decyzyjność zamawiających w zakresie kształtowania wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia została w dużej mierze ograniczona. Zgodnie bowiem z aktualnie nieobowiązującym art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeśli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Aktualnie zamawiający jest zobowiązany do stosowania się do dyspozycji art. 29 ust. 3a Pzp w każdym postępowaniu, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, a nie tylko do rozważenia takiej możliwości.

Zakres obligatoryjności

Czy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę musi obligatoryjnie pojawić się w każdym postępowaniu? Zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, jeżeli:

  • przedmiotem zamówienia lub jego częścią jest dostawa;
  • w ramach realizacji zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, nie występują czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Choć kwalifikacja rodzajowa zamówienia nie powinna budzić większych wątpliwości po stronie zamawiających, to jednak czynność polegająca na ustaleniu, czy do realizacji danego zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, niezbędne jest wykonywanie czynności polegających na świadczeniu pracy, może stanowić nie lada wyzwanie.

Na wstępie należy podkreślić, że zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, jest każdorazowo zobowiązany do dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Ważne!

Zadaniem zamawiającego – zgodnie z treścią przytoczonej regulacji – nie jest bowiem zmuszanie do podpisywania umów o pracę tam, gdzie nie są spełnione warunki niezbędne do uznania, że strony powinien łączyć stosunek pracy. Rolą zamawiającego jest tylko i wyłącznie postawienie wymogu, by osoby, które realizują czynności w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, miały umowę o pracę.

W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy stosunku pracy. I tak, pracownik w ramach stosunku pracy zobowiązany jest do wykonywania pracy:

  • określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
  • pod kierownictwem pracodawcy,
  • w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
  • w czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Pracodawca jest natomiast zobowiązany do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Jeżeli analiza czynności, które muszą zostać podjęte w ramach realizacji zamówienia, wykaże, że należy wykonać czynności polegające na świadczeniu pracy, to zamawiający będzie zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Jeżeli natomiast zamawiający po dokonaniu starannej weryfikacji dojdzie do wniosku, że wykonywanie żadnej czynności w ramach realizacji zamówienia nie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy, wymogu z art. 29 ust. 3a Pzp stawiać nie musi. Na powyższe wskazuje również sama redakcja przepisu: zamawiający określa w ……………, jeżeli …………”. Zamawiający jest zatem zobowiązany do wykonania konkretnej czynności, jeżeli ziści się warunek opisany w drugiej części zdania.

Niedopuszczalne jest wskazanie przez zamawiającego tylko tych czynności, których podstawą wykonywania w ramach realizacji zamówienia musi być umowa o pracę z jednoczesnym pominięciem innych, choćby miały znaczenie drugorzędne. Zamawiający nie jest również upoważniony do scedowania na wykonawcę odpowiedzialności za kwalifikację czynności w ramach realizacji zamówienia jako tych, które powinny być świadczone w ramach umowy o pracę, i tych, które na świadczeniu pracy nie polegają.

Umowa o pracę a umowa-zlecenie

Zatrudnienie na warunkach opisanych w art. 22 § 1 Kodeksu pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 11 k.p).

  Umowa o pracę Umowa-zlecenie
Podstawa prawna Kodeks pracy Kodeks cywilny
Czas wykonywanie pracy w czasie wyznaczonym
przez pracodawcę, pozostawanie do dyspozycji pracodawcy w wyznaczonym czasie pracy
brak wyznaczonego wymiaru czasu pracy, 
w tym brak określenia godzin rozpoczęcia 
i zakończenia pracy
 
Miejsce  wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę zasadą jest, że miejsce wykonywania zlecenia nie jest wyznaczone przez zleceniodawcę
 
Cel zawarcia wykonywanie obowiązków powierzonych przez pracodawcę
 
staranne wykonanie zlecenia
Nadzór wykonywanie pracy pod nadzorem 
i kierownictwem pracodawcy
duża swoboda i samodzielność pracowników w zakresie organizowania pracy, brak kierownictwa
Wykonywanie praca jest wykonywana osobiście przez pracownika możliwość powierzenia realizacji zlecenia innej osobie
Powtarzalność  tak, w określonych odstępach czasu nie, czynność jednorazowa zmierzająca 
do realizacji określonego zadania

 

 

Ważne!

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt: III AUa 2130/15: Istota stosunku pracy znalazła wyraz w treści art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. O zakwalifikowaniu umowy, jako umowy o pracę, decyduje sposób wykonywania umowy, a w szczególności realizowanie przez strony tych cech, które charakteryzują umowę o pracę.

Jedyną niedookreśloną i niezdefiniowaną cechą różnicującą świadczenie pracy od wykonywania zlecenia jest realizacja powierzonych obowiązków pod kierownictwem pracodawcy. Jak wynika z aktualnej linii orzeczniczej, może przybierać ona zarówno formę ścisłego hierarchicznego podporządkowania, jak również autonomicznego podporządkowania polegającego na wyznaczeniu pracownikowi zadań bez ingerowania w techniczny zakres działania pracownika, tj. wybór sposobu realizacji powierzonych zadań.

Wyrok Sądu Najwyższego...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy