Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

20 sierpnia 2018

NR 152 (Maj 2017)

Klauzula społeczna w umowie

0 276

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.).

Obowiązek wynikający z treści art. 29 ust. 3a Pzp ma na celu zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Stanowi on wyraz woli ustawodawcy zapewnienia osobom świadczącym pracę w rozumieniu Kodeksu pracy, by ich prawa były respektowane, a w miejsce umowy o pracę nie były zawierane umowy cywilnoprawne.

Warto zauważyć, że w porównaniu do stanu prawnego sprzed dnia 28 lipca 2016 r. decyzyjność zamawiających w zakresie kształtowania wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia została w dużej mierze ograniczona. Zgodnie bowiem z aktualnie nieobowiązującym art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeśli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Aktualnie zamawiający jest zobowiązany do stosowania się do dyspozycji art. 29 ust. 3a Pzp w każdym postępowaniu, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, a nie tylko do rozważenia takiej możliwości.

Zakres obligatoryjności

Czy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę musi obligatoryjnie pojawić się w każdym postępowaniu? Zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, jeżeli:

  • przedmiotem zamówienia lub jego częścią jest dostawa;
  • w ramach realizacji zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, nie występują czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Choć kwalifikacja rodzajowa zamówienia nie powinna budzić większych wątpliwości po stronie zamawiających, to jednak czynność polegająca na ustaleniu, czy do realizacji danego zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, niezbędne jest wykonywanie czynności polegających na świadczeniu pracy, może stanowić nie lada wyzwanie.

Na wstępie należy podkreślić, że zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, jest każdorazowo zobowiązany do dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Ważne!

Zadaniem zamawiającego – zgodnie z treścią przytoczonej regulacji – nie jest bowiem zmuszanie do podpisywania umów o pracę tam, gdzie nie są spełnione warunki niezbędne do uznania, że strony powinien łączyć stosunek pracy. Rolą zamawiającego jest tylko i wyłącznie postawienie wymogu, by osoby, które realizują czynności w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, miały umowę o pracę.

W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy stosunku pracy. I tak, pracownik w ramach stosunku pracy zobowiązany jest do wykonywania pracy:

  • określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
  • pod kierownictwem pracodawcy,
  • w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
  • w czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Pracodawca jest natomiast zobowiązany do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Jeżeli analiza czynności, które muszą zostać podjęte w ramach realizacji zamówienia, wykaże, że należy wykonać czynności polegające na świadczeniu pracy, to zamawiający będzie zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Jeżeli natomiast zamawiający po dokonaniu starannej weryfikacji dojdzie do wniosku, że wykonywanie żadnej czynności w ramach realizacji zamówienia nie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy, wymogu z art. 29 ust. 3a Pzp stawiać nie musi. Na powyższe wskazuje również sama redakcja przepisu: zamawiający określa w ……………, jeżeli …………”. Zamawiający jest zatem zobowiązany do wykonania konkretnej czynności, jeżeli ziści się warunek opisany w drugiej części zdania.

Niedopuszczalne jest wskazanie przez zamawiającego tylko tych czynności, których podstawą wykonywania w ramach realizacji zamówienia musi być umowa o pracę z jednoczesnym pominięciem innych, choćby miały znaczenie drugorzędne. Zamawiający nie jest również upoważniony do scedowania na wykonawcę odpowiedzialności za kwalifikację czynności w ramach realizacji zamówienia jako tych, które powinny być świadczone w ramach umowy o pracę, i tych, które na świadczeniu pracy nie polegają.

Umowa o pracę a umowa-zlecenie

Zatrudnienie na warunkach opisanych w art. 22 § 1 Kodeksu pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 11 k.p).

  Umowa o pracę Umowa-zlecenie
Podstawa prawna Kodeks pracy Kodeks cywilny
Czas wykonywanie pracy w czasie wyznaczonym
przez pracodawcę, pozostawanie do dyspozycji pracodawcy w wyznaczonym czasie pracy
brak wyznaczonego wymiaru czasu pracy, 
w tym brak określenia godzin rozpoczęcia 
i zakończenia pracy
 
Miejsce  wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę zasadą jest, że miejsce wykonywania zlecenia nie jest wyznaczone przez zleceniodawcę
 
Cel zawarcia wykonywanie obowiązków powierzonych przez pracodawcę
 
staranne wykonanie zlecenia
Nadzór wykonywanie pracy pod nadzorem 
i kierownictwem pracodawcy
duża swoboda i samodzielność pracowników w zakresie organizowania pracy, brak kierownictwa
Wykonywanie praca jest wykonywana osobiście przez pracownika możliwość powierzenia realizacji zlecenia innej osobie
Powtarzalność  tak, w określonych odstępach czasu nie, czynność jednorazowa zmierzająca 
do realizacji określonego zadania

 

 

Ważne!

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 maja 2016 r., sygn. akt: III AUa 2130/15: Istota stosunku pracy znalazła wyraz w treści art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. O zakwalifikowaniu umowy, jako umowy o pracę, decyduje sposób wykonywania umowy, a w szczególności realizowanie przez strony tych cech, które charakteryzują umowę o pracę.

Jedyną niedookreśloną i niezdefiniowaną cechą różnicującą świadczenie pracy od wykonywania zlecenia jest realizacja powierzonych obowiązków pod kierownictwem pracodawcy. Jak wynika z aktualnej linii orzeczniczej, może przybierać ona zarówno formę ścisłego hierarchicznego podporządkowania, jak również autonomicznego podporządkowania polegającego na wyznaczeniu pracownikowi zadań bez ingerowania w techniczny zakres działania pracownika, tj. wybór sposobu realizacji powierzonych zadań.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt: II PK 81/15: Cechą charakterystyczną zatrudnienia pracowniczego jest wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy. Właściwość ta nie została zdefiniowana. Powszechnie przyjmuje się, że obejmuje ona polecenia i sferę organizacyjną. Pojęcie kierownictwa pracodawcy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, nie ma jednowymiarowego kształtu. Dostrzegalna jest tendencja do „rozluźnienia” tego rygoru w stosunku do poszczególnych grup pracowniczych albo z uwagi na rodzaj wykonywanej pracy. Podporządkowanie pracownika (art. 22 § 1 Kodeksu pracy) może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu pracy i wyznaczeniu zadań, natomiast co do sposobu ich realizacji pracownik ma pewien zakres swobody, zwłaszcza gdy wykonuje zawód twórczy. Pojęcie podporządkowania pracownika pracodawcy ewoluuje w miarę rozwoju stosunków społecznych. W miejsce dawnego systemu ścisłego hierarchicznego podporządkowania pracownika i obowiązku stosowania się do dyspozycji pracodawcy nawet w technicznym zakresie działania pojawia się nowe podporządkowanie autonomiczne polegające na wyznaczaniu pracownikowi przez pracodawcę zadań bez ingerowania w sposób wykonywania tych zadań. Oprócz zawodów twórczych do grupy pracowników, wobec których może mieć zastosowanie „podporządkowanie autonomiczne”, należy zaliczyć osoby zajmujące kierownicze stanowiska u pracodawcy czy wręcz zarządzające zakładem pracy lub jego częścią. Osoby te mogą być zatrudniane na podstawie umowy o pracę, przy czym wykonywanie pracy podporządkowanej ma cechy specyficzne, odmienne od „zwykłego” stosunku pracy. Podobnie rzecz się ma w przypadku osób zatrudnionych w zadaniowym czasie pracy, telepracowników czy pracowników mobilnych. Permanentne wydawanie poleceń tym grupom zatrudnionych jest iluzoryczne. W tych warunkach kwalifikowanie rodzaju umowy w odniesieniu do klasycznego modelu podporządkowania pracowniczego jawi się jako archetyp. Nie można jednak pominąć, że podległość pracownika w warunkach podporządkowania autonomicznego przejawia się w konieczności respektowania wyznaczonych zasad organizacji i funkcjonowania zakładu pracy oraz ponoszenia przez pracownika odpowiedzialności za samodzielnie podejmowane decyzje według zaostrzonych reguł.

Jeżeli zawarta przez strony umowa wykazuje zarówno cechy tożsame dla umowy o pracę, jak i dla umowy prawa cywilnego, konieczne dla ustalenia, z jaką umową mamy do czynienia, jest dokonanie wszechstronnej analizy mającej na celu ustalenie cech przeważających. Dla przeprowadzenia przedmiotowej analizy niezwykle ważne jest ustalenie, jaka była wola stron zawierających umowę (patrz wyrok SA w Gdańsku z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: III AUa 1577/15).

Ważne!

Jeżeli w czasie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dojdzie do wniosku, że w realizacji zamówienia weźmie udział osoba, która będzie wykonywała powierzone zadania w miejscu i czasie wyznaczonym przez wykonawcę i pod jego kierownictwem, zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 29 ust. 3a Pzp do określenia wymagania w zakresie zatrudnienia tej osoby przez wykonawcę/podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.

Wymagania wobec stosunku pracy

Wydaje się zasadny pogląd, że zamawiający nie jest upoważniony tak dalece ingerować w sposób realizacji zamówienia, ażeby określać wymagania zarówno w zakresie liczby osób, które mają wykonywać dane czynności w ramach umowy o pracę, jak i stawiać wymagania w zakresie wielkości etatu czy zastosowania systemu zmianowego. Takie postępowanie nie znajdowałoby bowiem uzasadnienia w wykładni zarówno językowej, jak i celowościowej omawianej regulacji. „Ochroną” mają być objęte wszystkie osoby, które powinny wykonywać swoją pracę w ramach umowy o pracę, nie zaś tylko część z nich. Nie znajduje również logicznego uzasadnienia narzucanie wykonawcy, że ma realizować zamówienie za pomocą mniejszej liczby pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, podczas gdy może się okazać, że ze względów organizacyjnych czy innych, niektóre osoby zatrudnione są w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Jeżeli zamawiający określa wymagania zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, wówczas wykonawca jest zobligowany do realizacji tego obowiązku tylko w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu udzielone, tj. w czasie realizacji zamówienia.

Warto w tym miejscu podkreślić, że zamawiający dokonuje oceny, czy dana czynność powinna być objęta umową o pra-
cę, biorąc pod uwagę sposób jej wykonywania w czasie realizacji konkretnego zamówienia, które ma zostać wykonawcy udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania. Nie ma zatem podstaw, by żądać od wykonawcy, który nie ma pewności, czy zostanie mu udzielone zamówienie, by zatrudniał określoną grupę osób na etapie składania ofert. Taki wymóg wydaje się wygórowany, nadmierny i niczym nieuzasadniony. Odmienny wniosek prowadziłby do niczym nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców, którzy zatrudniają na podstawie umowy o pracę osoby wskazane przez zamawiającego już w trakcie składania ofert, co skutkow...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy