Klauzula społeczna w umowie

Obowiązek wynikający z treści art. 29 ust. 3a Pzp ma na celu zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Stanowi on wyraz woli ustawodawcy zapewnienia osobom świadczącym pracę w rozumieniu Kodeksu pracy, by ich prawa były respektowane, a w miejsce umowy o pracę nie były zawierane umowy cywilnoprawne.

Warto zauważyć, że w porównaniu do stanu prawnego sprzed dnia 28 lipca 2016 r. decyzyjność zamawiających w zakresie kształtowania wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia została w dużej mierze ograniczona. Zgodnie bowiem z aktualnie nieobowiązującym art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp zamawiającemu przysługiwało uprawnienie do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeśli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Aktualnie zamawiający jest zobowiązany do stosowania się do dyspozycji art. 29 ust. 3a Pzp w każdym postępowaniu, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, a nie tylko do rozważenia takiej możliwości.

Zakres obligatoryjności

Czy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę musi obligatoryjnie pojawić się w każdym postępowaniu? Zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, jeżeli:

• przedmiotem zamówienia lub jego częścią jest dostawa;
• w ramach realizacji zamówienia, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, nie występują czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Choć kwalifikacja rodzajowa zamówienia nie powinna budzić większych wątpliwości po stronie zamawiających, to jednak czynność polegająca na ustaleniu, czy do realizacji danego zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, niezbędne jest wykonywanie czynności polegających na świadczeniu pracy, może stanowić nie lada wyzwanie.

Na wstępie należy podkreślić, że zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, jest każdorazowo zobowiązany do dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

W związku z powyższym zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy stosunku pracy. I tak, pracownik w ramach stosunku pracy zobowiązany jest do wykonywania pracy:

• określonego rodzaju na rzecz pracodawcy,
• pod kierownictwem pracodawcy,
• w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,
• w czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Zamawiający jest zobowiązany do stworzenia katalogu wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz do ustalenia, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Pracodawca jest natomiast zobowiązany do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Jeżeli analiza czynności, które muszą zostać podjęte w ramach realizacji zamówienia, wykaże, że należy wykonać czynności polegające na świadczeniu pracy, to zamawiający będzie zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Jeżeli natomiast zamawiający po dokonaniu starannej weryfikacji dojdzie do wniosku, że wykonywanie żadnej czynności w ramach realizacji zamówienia nie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy, wymogu z art. 29 ust. 3a Pzp stawiać nie musi. Na powyższe wskazuje również sama redakcja przepisu: zamawiający określa w ……………, jeżeli …………”. Zamawiający jest zatem zobowiązany do wykonania konkretnej czynności, jeżeli ziści się warunek opisany w drugiej części zdania.

Niedopuszczalne jest wskazanie przez zamawiającego tylko tych czynności, których podstawą wykonywania w ramach realizacji zamówienia musi być umowa o pracę z jednoczesnym pominięciem innych, choćby miały znaczenie drugorzędne. Zamawiający nie jest również upoważniony do scedowania na wykonawcę odpowiedzialności za kwalifikację czynności w ramach realizacji zamówienia jako tych, które powinny być świadczone w ramach umowy o pracę, i tych, które na świadczeniu pracy nie polegają.

Umowa o pracę a umowa-zlecenie

Zatrudnienie na warunkach opisanych w art. 22 § 1 Kodeksu pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 11 k.p).

Jedyną niedookreśloną i niezdefiniowaną cechą różnicującą świadczenie pracy od wykonywania zlecenia jest realizacja powierzonych obowiązków pod kierownictwem pracodawcy. Jak wynika z aktualnej linii orzeczniczej, może przybierać ona zarówno formę ścisłego hierarchicznego podporządkowania, jak również autonomicznego podporządkowania polegającego na wyznaczeniu pracownikowi zadań bez ingerowania w techniczny zakres działania pracownika, tj. wybór sposobu realizacji powierzonych zadań.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt: II PK 81/15: Cechą charakterystyczną zatrudnienia pracowniczego jest wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy. Właściwość ta nie została zdefiniowana. Powszechnie przyjmuje się, że obejmuje ona polecenia i sferę organizacyjną. Pojęcie kierownictwa pracodawcy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, nie ma jednowymiarowego kształtu. Dostrzegalna jest tendencja do „rozluźnienia” tego rygoru w stosunku do poszczególnych grup pracowniczych albo z uwagi na rodzaj wykonywanej pracy. Podporządkowanie pracownika (art. 22 § 1 Kodeksu pracy) może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu pracy i wyznaczeniu zadań, natomiast co do sposobu ich realizacji pracownik ma pewien zakres swobody, zwłaszcza gdy wykonuje zawód twórczy. Pojęcie podporządkowania pracownika pracodawcy ewoluuje w miarę rozwoju stosunków społecznych. W miejsce dawnego systemu ścisłego hierarchicznego podporządkowania pracownika i obowiązku stosowania się do dyspozycji pracodawcy nawet w technicznym zakresie działania pojawia się nowe podporządkowanie autonomiczne polegające na wyznaczaniu pracownikowi przez pracodawcę zadań bez ingerowania w sposób wykonywania tych zadań. Oprócz zawodów twórczych do grupy pracowników, wobec których może mieć zastosowanie „podporządkowanie autonomiczne”, należy zaliczyć osoby zajmujące kierownicze stanowiska u pracodawcy czy wręcz zarządzające zakładem pracy lub jego częścią. Osoby te mogą być zatrudniane na podstawie umowy o pracę, przy czym wykonywanie pracy podporządkowanej ma cechy specyficzne, odmienne od „zwykłego” stosunku pracy. Podobnie rzecz się ma w przypadku osób zatrudnionych w zadaniowym czasie pracy, telepracowników czy pracowników mobilnych. Permanentne wydawanie poleceń tym grupom zatrudnionych jest iluzoryczne. W tych warunkach kwalifikowanie rodzaju umowy w odniesieniu do klasycznego modelu podporządkowania pracowniczego jawi się jako archetyp. Nie można jednak pominąć, że podległość pracownika w warunkach podporządkowania autonomicznego przejawia się w konieczności respektowania wyznaczonych zasad organizacji i funkcjonowania zakładu pracy oraz ponoszenia przez pracownika odpowiedzialności za samodzielnie podejmowane decyzje według zaostrzonych reguł.

Jeżeli zawarta przez strony umowa wykazuje zarówno cechy tożsame dla umowy o pracę, jak i dla umowy prawa cywilnego, konieczne dla ustalenia, z jaką umową mamy do czynienia, jest dokonanie wszechstronnej analizy mającej na celu ustalenie cech przeważających. Dla przeprowadzenia przedmiotowej analizy niezwykle ważne jest ustalenie, jaka była wola stron zawierających umowę (patrz wyrok SA w Gdańsku z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt: III AUa 1577/15).

Wymagania wobec stosunku pracy

Wydaje się zasadny pogląd, że zamawiający nie jest upoważniony tak dalece ingerować w sposób realizacji zamówienia, ażeby określać wymagania zarówno w zakresie liczby osób, które mają wykonywać dane czynności w ramach umowy o pracę, jak i stawiać wymagania w zakresie wielkości etatu czy zastosowania systemu zmianowego. Takie postępowanie nie znajdowałoby bowiem uzasadnienia w wykładni zarówno językowej, jak i celowościowej omawianej regulacji. „Ochroną” mają być objęte wszystkie osoby, które powinny wykonywać swoją pracę w ramach umowy o pracę, nie zaś tylko część z nich. Nie znajduje również logicznego uzasadnienia narzucanie wykonawcy, że ma realizować zamówienie za pomocą mniejszej liczby pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, podczas gdy może się okazać, że ze względów organizacyjnych czy innych, niektóre osoby zatrudnione są w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Jeżeli zamawiający określa wymagania zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, wówczas wykonawca jest zobligowany do realizacji tego obowiązku tylko w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu udzielone, tj. w czasie realizacji zamówienia.

Warto w tym miejscu podkreślić, że zamawiający dokonuje oceny, czy dana czynność powinna być objęta umową o pra-
cę, biorąc pod uwagę sposób jej wykonywania w czasie realizacji konkretnego zamówienia, które ma zostać wykonawcy udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania. Nie ma zatem podstaw, by żądać od wykonawcy, który nie ma pewności, czy zostanie mu udzielone zamówienie, by zatrudniał określoną grupę osób na etapie składania ofert. Taki wymóg wydaje się wygórowany, nadmierny i niczym nieuzasadniony. Odmienny wniosek prowadziłby do niczym nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców, którzy zatrudniają na podstawie umowy o pracę osoby wskazane przez zamawiającego już w trakcie składania ofert, co skutkowałoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Uwaga! Wymóg stawiany na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp i warunek udziału w postępowaniu dotyczący „potencjału osobowego” nie są instytucjami tożsamymi!

Wymagane określenia

Zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jest zobowiązany do określenia w szczególności:

• sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
• rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę wykonujących je osób.

Katalog informacji, które powinny znaleźć się w treści SIWZ, jeżeli zamawiający określa wymagania na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, jest katalogiem otwartym, ale określa pewne minimum treści SIWZ w przedmiotowym zakresie. Zapisy regulujące sposób dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia kontrolne zamawiającego i sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę sprawiają, że wymóg stawiany na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp może być skutecznie egzekwowany w czasie realizacji umowy, tj. zapewnia zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez weryfikację, czy sposób realizacji zamówienia jest tożsamy z tym zadeklarowanym w ofercie, na podstawie której zamówienie zostało udzielone.

Dokumentowanie zatrudnienia

Zgodnie ze art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp zamawiający wskazuje, w jaki sposób wykonawca będzie zobowiązany dokumentować zatrudnienie osób, które realizują czynności wskazane przez zamawiającego, a których wykonywanie polega na świadczeniu pracy. Ze stanowiska Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych wynika, że za niedopuszczalne należy uznać stawianie wymogu udokumentowania zatrudnienia tych osób poprzez zobowiązywanie wykonawcy do przedłożenia zamawiającemu niezanonimizowanych kopii umów o pracę. Jako kluczowe argumenty przemawiające za prawidłowością takiego stanowiska uznano fakt, że istotne z punktu widzenia zamawiającego powinno być uzyskanie możliwości weryfikacji, czy osoby, które wykonują dane czynności, są zatrudnione na podstawie umowy o pracę, przy czym poza zakresem zainteresowania zamawiającego powinny znajdować się dane osobowe pracowników. Udostępnienie zamawiającemu danych osobowych pracowników nie jest bowiem niezbędne do weryfikacji spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określony katalog czynności. GIODO podkreślił także, że zgoda na przetwarzanie danych osobowych musi być dobrowolna i może być w każdej chwili odwołana. Może się zatem okazać, że taki sposób dokumentowania zatrudnienia pracowników przez wykonawcę będzie niewystarczający, nieskuteczny i wątpliwy pod kątem zgodności z prawem.

Jeżeli zamawiający określa wymagania zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności na podstawie umowy o pracę, na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, wówczas wykonawca jest zobligowany do realizacji tego obowiązku tylko w sytuacji, gdy zamówienie zostanie mu udzielone, tj. w czasie realizacji zamówienia.

Opinia Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych: Przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…) W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelki wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający. (…) W opisywanym przypadku jako podstawy przetwarzania (udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. (…) Pracodawca miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich pracowników, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną, musi być wyrażona w sposób dobrowolny. Jednak w relacji zachodzącej między pracodawcą a pracownikiem trudno jest mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody. Zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych – zgoda może być odwołana w każdym czasie. Dlatego w sytuacji gdy dostęp do określonych informacji miałby służyć realizacji zadań wynikających z przepisów prawa, oparcie się wyłącznie na zgodzie osoby, której dane dotyczą, mogłoby okazać się nieskuteczne.

Zgodnie z opinią prawną wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”, //www.uzp.gov.pl/, zamawiający może żądać, by wykonawca udokumentował formę zatrudnienia osób wykonujących wskazane w opisie przedmiotu zamówienia czynności, w następujący sposób:

• postawienie wymogu przedłożenia zanonimizowanych umów o pracę – w celu weryfikacji liczby zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności;
• postawienie wymogu przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności;
• postawienie wymogu przedłożenia dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę w formie zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Dodatkowo, jeżeli zamawiający poda w wątpliwość sposób zatrudnienia osób, które powinny realizować czynności na podstawie umowy o pracę, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Takie uprawnienie przysługuje zamawiającemu niezależnie od postanowień zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Mimo dość jasnych i klarownych wytycznych w zakresie stosowania art. 29 ust. 3a Pzp określenie katalogu czynności, których wykonywanie w ramach realizacji zamówienia powinno odbywać się na podstawie umowy o pracę, okazać się może niezmiernie kłopotliwe dla instytucji zamawiającej. Warto w tym miejscu dodać, że zgodnie z opinią UZP: Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). (…) Z kolei w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.

Zasadne wydaje się również rozważenie wprowadzenia przez zamawiających do umowy zapisów regulujących sytuację, w której czynności wskazane przez zamawiającego jako „wymagające” umowy o pracę będzie wykonywał samodzielnie wykonawca lub osobiście podwykonawca. Należałoby bowiem uznać, że uzasadnione i racjonalne jest zwolnienie wykonawcy z realizacji przedmiotowego obowiązku w zakresie, który dotyczy samego wykonawcy lub osobiście podwykonawcy. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, by wykonawca będący:

• osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą lub
• urzędującym członkiem organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, lub
• wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, lub
• podwykonawcą, któremu wykonawca powierzył realizację części zamówienia w trybie art. 36b Pzp
  -samodzielnie wykonywał czynności zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo, zgodnie z 36a ust. 2 pkt 1 Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek realizacji kluczowych części zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. W pozostałym zakresie wykonawca może powierzyć realizację części zamówienia, w tym i wykonanie konkretnych czynności, podwykonawcy (art. 36a ust. 1 Pzp). Idąc dalej, należy zauważyć, że jest to uprawnienie wykonawcy wynikające z brzmienia ustawy, niezależne tym samym od woli zamawiającego, który jest decyzyjny tylko i wyłącznie w zakresie określenia lub odstąpienia od określenia kluczowych części zamówienia, które ma zrealizować samodzielnie wykonawca. Należy zatem stwierdzić, że nie ma przeszkód prawnych, by podwykonawca samodzielnie realizował czynności, których wykonywanie stanowi świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.