KIO określiła, że z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i 7 pkt 3 Pzp wynika, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Pod warunkiem, że zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły trzy lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
POLECAMY
Ważne!
Zaistniały spór, który rozstrzygała Krajowa Izba Odwoławcza, dotyczył m.in. ustalenia, czy nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy miało charakter istotny. Izba stwierdziła, że ustalenie istotności wyłącznie przez pryzmat wartości albo zakresu rzeczowego zamówienia jest nieprawidłowe.
Odwrotnie niż w poprzedniej wersji ustawy, w której istniała możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu uchybień zawodowych, a konkretnie wcześniejszego rozwiązania z takim wykonawcą umowy na skutek jego zachowania (niedbalstwa), jeśli wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy (art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przed nowelizacją z czerwca 2016 r.).
W nawiązaniu do dyrektywy
Zamiast odnoszenia się do wartości niezrealizowanego zamówienia KIO odniosła się do art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej. Odzwierciedleniem tego przepisu jest art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Przepis dyrektywy, do którego KIO odwołała się wyroku, mówi: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…)
g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Ważne!
Regulacja ta odnosi się nie tylko do istotnego z uwagi na wartość czy zakres rzeczowy niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Chodzi również – a może przede wszystkim – o spełnienie świadczenia w sposób, który nie odpowiada określonym w samej umowie istotnym wymaganiom zamawiającego. Chodzi np. o powtarzające się (nagminne) występowanie tych samych wad, nawet jeśli nie dotyczą one najważniejszych wymagań, albo powtarzające się (notoryczne) niedochowywanie przez wykonawcę terminu wykonania zamówienia.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i 7 pkt 3 Pzp wynika, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania
Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb.
Orzeczenie KIO
W przekonaniu Izby ustalone powyżej okoliczności wskazują, że konsorcjum w istotnym stopniu zarówno nienależycie wykonało, jak i nie wykonało poprzedniej umowy zawartej z zamawiającym odnośnie do analogicznego przedmiotu zamówienia, niemal pod każdym z powyżej wyszczególnionych względów.
Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jegopotrzeb.
Z kolei przed odstąpieniem przez zamawiającego umowa została wykonana nienależycie pod względem kluczowego dla zamawiającego parametru trudnopalności, który dodatkowo wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponieważ każde z wyrywkowo przeprowadzonych w toku realizacji umowy badań w niezależnych jednostkach dało wyniki negatywne, podstawne jest przypuszczenie, że całość dostarczonej taśmy przenośnikowej (…) jest wadliwa pod względem kluczowym dla bezpieczeństwa jej eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych.
Jednocześnie skoro badania wykonywane na różnych etapach realizacji umowy (…) dawały wynik negatywny, (…) uporczywie dostarczał taśmy przenośnikowe wadliwe w zakresie tych samych parametrów co poprzednio.
Podsumowanie
Inaczej mówiąc, dla stwierdzenia, czy określone niewykonanie albo czy nieprawidłowe wykonanie umowy miało charakter istotny, nie wystarczy ocena, że stanowiło ono określony procent kwotowy czy zakresowy zamówienia. Kluczowe jest, aby niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie zamówienia dotyczyło istotnych wymagań zamawiającego.
