Nowe wyzwania orzecznicze

MZP: Po nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. wszystkie oczy zwrócone są na Krajową Izbę Odwoławczą, ponieważ uczestnicy rynku zamówień publicznych potrzebują pilnie wykładni, która pozwoli na prawidłowe przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne. Jak przebiega realizacja tych oczekiwań?

Małgorzata Rakowska: W okresie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej przepisy ustawy Pzp były już wielokrotnie nowelizowane. I każda zmiana stawiała wyzwania orzecznicze. Wchodziły bowiem w życie przepisy całkowicie nowe, których rozumienie w wielu przypadkach wyjaśniało dopiero orzecznictwo Izby. Jako instytucja kształtująca istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych kierunki wykładni przepisów prawa Izba nabyła pewnego doświadczenia, które umożliwia nam stawienie czoła nowelizacji przepisów ustawy Pzp, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Ta nowelizacja implementuje do polskiego prawa przepisy dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz dyrektywy sektorowej 2014/25/UE, jednak w ustawie znalazły się także zmiany, które nie wynikają z dyrektyw, jak np. dotyczące wzmocnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert czy klauzul społecznych, przesłanek wniesienia odwołania w tzw. postępowaniach podprogowych. Tym samym zmianie uległo wiele instytucji, których rozumienie i stosowanie było już ugruntowane, do których się już przyzwyczailiśmy.

Wiele kwestii mających doniosłe znaczenie będzie wymagało teraz nowych interpretacji. Zdajemy sobie z tego sprawę. Dlatego członkowie KIO nieustannie prowadzą dyskusje, wymieniają poglądy na temat tego, jak powinno się interpretować nowe przepisy w aspekcie proceduralnym i w procesie udzielania zamówień. Spotykamy się na cyklicznych naradach orzeczniczych i szkoleniach, podczas których analizowane są kwestie dotyczące znowelizowanego Pzp. Mam nadzieję, że dzięki temu uda się nie tylko skrócić czas oczekiwania rynku na wykładnię nowych przepisów, lecz także jak najszybciej tę wykładnię ujednolicić.

MZP: Które zapisy ustawy Pzp – zdaniem arbitrów KIO – są trudne do interpretacji i dlaczego?

Małgorzata Rakowska: Dorobek orzeczniczy KIO w zakresie dotyczącym znowelizowanych przepisów jest jeszcze skromny. Niewiele wydanych zostało orzeczeń dotyczących znowelizowanych przepisów, ponieważ od wejścia w życie tych przepisów, tj. od lipca do połowy grudnia 2016 r. wpłynęło niewiele odwołań, w których kwestionowane były czynności zamawiającego. Dotyczyły one przede wszystkim nieuwzględnienia kryteriów pozacenowych, niewłaściwego opisu sposobu dokonywania oceny w tego rodzaju kryterium, jego wagi czy sposobu dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Wniesione odwołania w tych sprawach z reguły kończyły się wydaniem postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego bądź cofnięcia odwołania. Rozpoznawane były jedynie zarzuty dotyczące niewłaściwego opisu sposobu dokonywania oceny w tego rodzaju kryterium. Izba w takich przypadkach najczęściej wskazywała, że każde z ustalonych przez zamawiającego kryteriów pozacenowych powinno być dobrane do przedmiotu danego zamówienia, a sposób przyznania punktów winien być jednoznacznie opisany.

W niektórych przypadkach nieuchronnie może pojawić się różnica między oczekiwaniami rynku a wykładnią przepisów dokonywaną w orzecznictwie Izby.

Część odwołań dotyczyła czynności, o które rozszerzono katalog formalnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, czyli czynności, wobec których możliwe jest wniesienie odwołania w tzw. postępowaniach podprogowych, tj. opisu przedmiotu zamówienia i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Każde z ustalonych przez zamawiającego kryteriów pozacenowych powinno być dobrane do przedmiotu danego zamówienia, a sposób przyznania punktów winien być jednoznacznie opisany.  

Ostatnio zauważyłam również pewien wzrost odwołań, w których zaskarżane są nowe przepisy dotyczące m.in. przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 i 18 Pzp), poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp), oświadczeń składanych w JEDZ i ich weryfikacji, zatrudniania na podstawie umowy o pracę wskazanych pracowników. W sprawach tych nie zapadły jeszcze orzeczenia.

Chcielibyśmy podzielić się ich treścią. Z całą pewnością źródłem wiedzy na ten temat będą orzeczenia Izby oraz kolejna informacja roczna o działalności Krajowej Izby Odwoławczej, do której wnikliwej analizy już dziś zapraszam.

MZP: Na jakie trudności wskazuje analiza dotychczasowych odwołań dotyczących znowelizowanych przepisów Pzp?

Małgorzata Rakowska: Jak wspomniałam, materia orzecznicza dotycząca nowych przepisów jeszcze jest skromna, trudno więc udzielić konkretnej odpowiedzi. Mogę jedynie pokusić się o refleksję o ogólnym charakterze. Wydaje mi się bowiem, że w niektórych przypadkach nieuchronnie może pojawić się różnica między oczekiwaniami rynku a wykładnią przepisów dokonywaną w orzecznictwie Izby. Uważam jednak, że naszym priorytetem powinno być uzyskanie spójnej i jednolitej wykładni przepisów ustawy, na czym skorzystają wszystkie strony postępowania o udzielenie zamówienia.

MZP: W nowej ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi jest zapis art. 53, który stwierdza, iż organem właściwym do rozpoznania odwołań wnoszonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji jest Krajowa Izba Odwoławcza, o której mowa w Prawie zamówień publicznych. Czy rozpatrywanie takich odwołań wymaga od arbitrów KIO specjalistycznego przygotowania. Jak to przedstawia się w praktyce?

Małgorzata Rakowska: Istotnie Krajowa Izba Odwoławcza stała się właściwa do rozpoznawania odwołań wnoszonych także w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. Środki ochrony prawnej w tego typu postępowaniach są ukształtowane w sposób analogiczny do mających zastosowanie w zamówieniach publicznych. Sama procedura nie będzie stanowiła problemu dla członków KIO. Ze znowelizowanymi przepisami ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi Izba już się zapoznała. Mam świadomość tego, że postępowanie o udzielenie koncesji ma swoją specyfikę, odrębność w stosunku do klasycznego postępowania o udzielenie zamówienia i wymaga w wielu aspektach specjalistycznej wiedzy. Użytecznym narzędziem dla członków KIO powinny być więc w pierwszym rzędzie szkolenia, w drugim narady orzecznicze. Wiem z doświadczenia, że każdy wydany wyrok dotyczący postępowania o udzielenie koncesji będziemy szczegółowo analizować na forum Izby.

MZP: Jakich rad chciałaby Pani udzielić zamawiającym i wykonawcom składającym odwołanie do KIO?

Małgorzata Rakowska: Przede wszystkim chciałabym, aby wszyscy uczestnicy rynku zamówień publicznych nie tylko analizowali przepisy znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale również śledzili na bieżąco orzecznictwo Izby. Interpretacja nowych przepisów zaczyna się kształtować i najbliższe miesiące na pewno przyniosą wzrost liczby orzeczeń. Warto więc zapoznawać się z tą materią możliwie systematycznie.

Postępowanie o udzielenie koncesji ma swoją specyfikę, odrębność w stosunku do klasycznego postępowania o udzielenie zamówienia i wymaga w wielu aspektach specjalistycznej wiedzy.

Chciałabym także, aby wykonawcy wnoszący odwołanie nie tracili z pola widzenia nie tylko rozwiązań ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale także wymagań rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Zauważyłam bowiem, że niestety wiele odwołań jest wnoszonych nie tylko bez zachowania przewidzianej ustawą Prawo zamówień publicznych formy, ale również dotknięte są one brakami tego rodzaju, że skierowanie odwołania do rozpoznania jest niemożliwe, pomimo wezwania do ich uzupełnienia. Wady formalne odwołania zbyt często uniemożliwiają zbadanie jego zarzutów i tym samym dania zamawiającemu szansy na usunięcie stwierdzonych uchybień, a to właśnie jest celem systemu środków ochrony prawnej.

Jako instytucja kształtująca istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych kierunki wykładni przepisów prawa Izba nabyła pewnego doświadczenia, które umożliwia nam stawienie czoła nowelizacji przepisów ustawy Pzp, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Odwołania w postępowaniach o udzielenie koncesji

W związku z wejściem w życie w dniu 20 grudnia 2016 r. ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 1920) Krajowa Izba Odwoławcza stała się organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów tej ustawy.

Do wnoszenia i rozpoznawania odwołań w postępowaniu o udzielenie koncesji stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 ustawy Pzp za wyjątkiem art. 180 ust. 2 oraz z zastrzeżeniem odrębnych przepisów rozdz.10 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, a także innemu podmiotowi, od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy – jeżeli wykonawca ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołania wnosi się, zgodnie z art. 55 ustawy o umowie koncesji (…), w terminach 10, 15, 30 dni lub trzech miesięcy – w ściśle określonych w ustawie sytuacjach.

Wysokość wpisu od odwołania jest zróżnicowana w zależności od wartości koncesji oraz jej rodzaju, może wynosić: 7500 zł w przypadku koncesji na usługi, 10 000 zł w przypadku koncesji na roboty budowlane poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy o koncesji. Powyżej progów – kwota wpisu wynosi 15 000 zł  na usługi, 20 000 zł na roboty budowlane.

Na wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze KIO stronom oraz uczestnikom postępowania przysługuje skarga do sądu. Do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy działu VI rozdziału 3 ustawy Pzp.

Ustawa o koncesji

Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920) weszła w życie w dniu 14 grudnia 2016 r., z wyjątkiem art. 20 ust. 1 pkt 4–7 oraz ust. 3–5, art. 48 ust. 3 i art. 50 (dotyczących zamówień in-house oraz partnerstwa publiczno-publicznego), które weszły w życie w dniu 1 stycznia 2017 r.

I. Na podstawie art. 62 ww. w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.):

1) w art. 3 w ust. 1 uchyla się pkt 7;

2) w art. 4 pkt 12 otrzymuje brzmienie:

12. umów koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920), chyba że ustawa stanowi inaczej;

3) w art. 5e w ust. 3 w pkt 2 lit. b otrzymuje brzmienie:

b) zamówienie, do którego nie mają zastosowania przepisy ustawy lub przepisy ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi;

4) w art. 11 ust. 7 otrzymuje brzmienie:

7. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1), jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8;

5) w art. 25a w ust. 3 we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreśla się wyrazy „lub kryteriów selekcji”;

6) w art. 48 w ust. 2 uchyla się pkt 8a;

7) uchyla się art. 131;

II. Na podstawie art. 67 ww. ustawy w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. U (Dz. U. poz. 1020 i 1579), w art. 1 w pkt 85 (zmiana tego przepisu powoduje zmianę art. 67 Pzp):

1) w lit. a w tiret szóstym pkt 13 otrzymuje brzmienie:

13. zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a) zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

b) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

2) w lit. d:

a) ust. 8 i 9 otrzymują brzmienie:

8. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

9. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych,

b) w ust. 10 wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie: „Zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. c, pkt 13 lit. c i pkt 14 lit. c, nie stosuje się do (wyliczenie bez zmian)”.

Rozporządzenie w sprawie sprawozdania

Minister Rozwoju i Finansów w dniu 15 grudnia 2016 r. wydał rozporządzenie w sprawie informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania, które zostało opublikowane w Dz. U. poz. 2038. Weszło w życie w dniu 30 grudnia 2016 r.

Zmiany w systemie zamówień publicznych – w kierunku odpowiedzialnego rozwoju

To tytuł konferencji, zorganizowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, Uniwersytet Jagielloński oraz Regionalną Izbę Obrachunkową w Krakowie, która odbyła się w dniach 19-20 grudnia 2016 r. w Krakowie.

Po pierwszym etapie prac nad wdrożeniem ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp związanej z implementacją do krajowego porządku prawnego dyrektyw unijnych – napisała w zaproszeniu do udziału w konferencji Małgorzata Stręciwilk – prezes Urzędu Zamówień Publicznych – nadszedł czas, by podjąć próbę szerszej, systemowej analizy rynku zamówień publicznych oraz rządzących nim reguł i norm prawnych, aby poprzez rzetelne diagnozy przygotować  grunt pod nową regulację – kompleksowe i spójne Prawo zamówień publicznych (…).

Referat wprowadzający wygłosiła Joanna Sauter-Kunach, dyrektor Departamentu Doskonalenia Regulacji Gospodarczych Ministerstwa Rozwoju, nawiązując do Planu na rzecz  odpowiedzialnego rozwoju oraz zadań polityki gospodarczej (...). Małgorzata Stręciwilk przedstawiła cele systemu zamówień publicznych w perspektywie europejskiej oraz analizę, z punktu widzenia codziennego stosowania, ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Nowa regulacja ma zmierzać w kierunku większego zbliżenia do zamówień rynkowych (komercyjnych).

Z kolei dr Marcin Smaga z Katedry Polityki Gospodarczej UJ, analizując aktualny system zamówień publicznych, zwrócił uwagę, iż ciągle nie mamy wystarczającej wiedzy na temat funkcjonowania systemu zamówień, bo nie zbiera się informacji na temat realnych problemów generowanych w systemie. Mimo powszechnej wiedzy, iż np. klauzule zawierające wysokie kary umowne odstraszają wykonawców (wpływa mało ofert w poszczególnych postępowaniach), a te, które wpływają, są droższe – właśnie ze względu na ryzyko kar, nikt jednak nie przedstawił wiarygodnych danych dotyczących całego systemu, mimo że pojawiają się jednostkowe sygnały.

Od pewnego czasu trwa dość wypaczona dyskusja na temat tzw. sprawiedliwego podziału ryzyk w zamówieniach, która koncentruje się na tym, że to na wykonawcach spoczywa większość ryzyk za osiągnięcie celu, jaki stawiany jest przed daną inwestycją. Tymczasem nikt nie bierze pod uwagę pewności i stabilności zamawiających.

Ryzyko niewypłacalności wykonawców (ponoszone przez zamawiających) istnieje i może być to kompensowane innymi narzędziami, w tym wyższymi, niż na rynku komercyjnym, karami umownymi.

Dr Smaga nawiązał również do zamówień o mniejszej wartości (podprogowych). Ze statystyk wynika, iż większość zamawiających w Polsce nie stosuje Pzp, ponieważ wartość ich zamówień operuje poniżej progu bagatelności (30 000 euro), co oznacza, iż poniżej 30 000 euro nie ma systemu zamówień publicznych. Zwrócił uwagę, iż istnieje dodatkowo cała grupa zamówień publikowanych w Biuletynie Informacji Publicznej (zamówienia związane z badaniami naukowymi, w zakresie kultury, zamówieniami społecznymi). W jego ocenie publikacja w BIP niczego nie rozwiązuje, a z pewnością nie poprawia konkurencyjności postępowania, ponieważ do BIP zagląda ten, kto wie, czego szukać. W tego typu zamówieniach, jak również w zamówieniach poniżej progu unijnego, wskazana byłaby, paradoksalnie, redukcja przepisów.

Referujący wskazał również, iż wystarczające (i poprawiające konkurencyjność postępowań) byłyby dwa elementy – publikacja ogłoszenia w BZP (zamiast BIP lub strony internetowej zamawiającego) oraz 7-dniowy termin składania ofert. Pozostałe regulacje w zakresie zamówień krajowych oraz częściowo wyłączonych powinny zostać uchylone.

Na to wystąpienie, jak również wystąpienie Małgorzaty Stręciwilk powoływało się wielu prelegentów i dyskutantów biorących udział w konferencji. W drugim dniu konferencji zaprezentowane zostały, w czterech blokach tematycznych problemy dotyczące innowacyjności, zrównoważonych zamówień publicznych oraz prospołecznych i prośrodowiskowych narzędzi; efektywnego, oszczędnego i  celowego wydatkowania środków publicznych, pozacenowych kryteriów  oceny ofert oraz stabilizacji i elestyczności stosunków umownych sektora publicznego.

Do tematyki konferencji i wymienionych powyżej referatów wracać będziemy w kolejnych numerach MZP.