Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

11 października 2022

NR 206 (Październik 2022)

Klauzule niedozwolone w umowie

0 254

Katalog niedozwolonych klauzul umownych (tzw. abuzywnych) został wprowadzony wprost w przepisach dotyczących zamówień publicznych w celu ograniczenia praktyk zamawiających, polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy, bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców.

Wświetle art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych za niedozwolone należy uznać co do zasady takie postanowienia, które kształtują obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ryzyka związanego z jego realizacją. Katalog klauzul abuzywnych ma w przepisach ustawy Pzp, biorąc pod uwagę wyliczenie, charakter zamknięty. Niemniej jednak w zakresie każdej z klauzul można mieć do czynienia z wieloma różnymi sytuacjami zaistniałymi w praktyce.

POLECAMY

Ważne

Z jednej strony zakaz konstruowania niedozwolonych postanowień umownych dotyczy zamawiającego, który przygotowuje projekt umowy stanowiący integralną część SWZ, z drugiej strony wykonawcy mają prawo do zaskarżenia projektowanych postanowień umownych niezgodnych z przepisami prawa na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, co służy zabezpieczeniu przestrzegania reguł zawartych w art. 433 ustawy Pzp.


Mówiąc o klauzulach niedozwolonych, należy zauważyć, że na mocy art. 469 pkt 8 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowuje (na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych) i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433 ustawy Pzp. Z uwagi na brak podania takich przykładów celem niniejszego tekstu jest w pewnym stopniu przybliżenie zamawiającym i wykonawcom praktyk w tym obszarze w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
O tym, że problemy z właściwym kształtowaniem postanowień umownych nie są rzadkie, świadczy m.in. Informacja o działalności KIO w 2021 r. (https://bit.ly/3d2BXQC). Zagadnieniem prawnym, jakie powstało na gruncie przepisów Pzp, które przedstawiono jako problem orzeczniczy, jest treść sentencji KIO w zakresie niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami przepisów Prawa zamówień publicznych. Zakres rozstrzygnięcia Izby w odniesieniu do projektowanych postanowień umownych regulują bowiem dwa przepisy: 

  1. art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp, który stanowi, że w wypadku uwzględnienia odwołania Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, 
  2. art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

Należy zauważyć, że KIO rozstrzyga jedynie o legalności postanowienia umownego, a nie o jego celowości, ekonomicznym znaczeniu dla stron czy innych skutkach postanowienia, które mogą mieć znaczenie w świetle zasady efektywności. O ile wydaje się możliwe rozstrzygnięcie o legalności postanowienia pozostającego w sprzeczności z innymi warunkami zamówienia, w świetle zasady przejrzystości wyrażonej w ustawie Pzp, o tyle ustawodawca nie przyznał KIO kompetencji oceny projektowanych postanowień umownych przez pryzmat celowości, słuszności czy zasad współżycia społecznego. Tym samym – zdaniem KIO – można postawić tezę o ograniczeniu kompetencji Izby w odniesieniu do postanowień umownych, do rozstrzygnięć o niezgodności tych postanowień z przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa. Problemem orzeczniczym przede wszystkim jest wzajemna relacja przepisów ww. art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp i art. 554 ust. 6 ustawy Pzp. Z jednej strony bowiem KIO może nakazać zmianę postanowienia umowy, z drugiej – nie może nakazać konkretnej treści tego postanowienia. 

Preferowanie odpowiedzialności za zwłokę zamiast za opóźnienie

Pierwsza klauzula niedozwolona – określona w art. 433 pkt 1 ustawy Pzp – obejmuje swoim zakresem zakaz przewidywania w projektowanych postanowieniach umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Odstępstwo od tego zakazu jest możliwe tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 
Zarzut naruszenia przywołanego przepisu był przedmiotem rozpoznania w wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r. (sygn. akt: KIO 922/22, KIO 924/22). Zamawiający przewidział w projekcie umowy, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne: 

  1. za opóźnienie w wykonaniu danego etapu robót budowlanych, w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony od dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 pkt a, b, c do dnia zgłoszenia danego etapu robót budowlanych do odbioru, po którym nastąpił ich odbiór bez zastrzeżeń, albo do dnia odstąpienia od umowy przez zamawiającego,
  2. za opóźnienie w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady wysokości 2000 zł […]. 

Odwołujący przyjął wobec tych postanowień, że intencją zamawiającego jest, wbrew art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie tylko za niedotrzymanie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z powodu okoliczności leżących po stronie tego wykonawcy, ale także za sytuacje, za które wykonawca nie odpowiada. 

Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego, Izba uznała, że obie strony zakres przywołanej odpowiedzialności wykonawcy rozumieją w dokładnie taki sam sposób. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający ma zamiar interpretować kwestionowane postanowienia projektu umowy w sposób zgodny z art. 471 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. 

Ważne

Przepis art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, którego naruszenie zarzucił wykonawca, zabrania rzeczywistego obarczania wykonawcy odpowiedzialnością również za okoliczności, za które ten wykonawca nie odpowiada, zatem postanowienia projektu umowy nie mogą być sprzeczne z art. 471 k.c., co na gruncie przedmiotowego postępowania według KIO nie nastąpiło. 


W innym wyroku KIO – z dnia 14 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2762/21) – Izba negatywnie odniosła się do wprowadzenia w projektowanych zapisach umowy reguł odpowiedzialności wykonawcy (kary umowne za opóźnienie), które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez zamawiającego, a których językowe brzmienie sugerowało odpowiedzialność niezależną od winy wykonawcy. Zdaniem KIO, narusza to równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w postępowaniu, w konsekwencji ograniczając uczciwą konkurencję, a ponadto stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 1 ustawy Pzp.

Kary umowne za zachowanie niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z umową

Druga, bardziej problematyczna klauzula niedozwolona – wymieniona w art. 433 pkt 2 ustawy Pzp – zabrania przewidywania w projektowanych postanowieniach umownych naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy albo jej prawidłowym wykonaniem. Wprawdzie literalne brzmienie przepisu wskazuje, że niewiele może być sytuacji mieszczących się w jego zakresie, to stanowisko zaprezentowane w komentarzu UZP zdaje się jednak prezentować jego wykładnię rozszerzającą.
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, zamawiający nie może przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu lub są marginalne z punktu widzenia prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. […] powiązanie obowiązku zapłaty kary umownej z naruszeniem świadczeń ubocznych w stosunku do przedmiotu świadczenia głównego narusza tę funkcję. 
Jako przykład obalenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 2 ustawy Pzp można wskazać wyrok KIO z dnia 22 września 2021 r. (sygn. akt: KIO 2340/21). Zamawiający przewidział, że obciąży wykonawcę karą umowną w wypadku nieopracowania lub nieuzgodnienia harmonogramu albo harmonogramu skróconego bądź jego zmiany oraz w sytuacji zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu. 
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby zastrzeżone kary umowne nie były co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W okolicznościach przedmiotowej sprawy harmonogram rzeczowo-finansowy stanowił bowiem kluczowy dokument dla wykonania przedmiotu umowy. Dokument ten miał doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, ponieważ miał obrazować wymagane w danym okresie postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się wykonawca. Stanowił także podstawę rozliczeń częściowych stron. Ponadto miał duże znaczenie dla skoordynowania prac objętych przedmiotowym zamówieniem z pozostałymi inwestycjami prowadzonymi na terenie garnizonu, w tym prowadzonymi przez NATO oraz armię amerykańską. 
Jak wyjaśnił zamawiający, przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także wiele prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu, jak i dokumentacji powykonawczej czy czynności przekazania placu robót. Tym samym, według KIO, nie sposób było podzielić argumentacji, jakoby zwłoka w sporządzeniu harmonogramu lub jego aktualizacji pozostawała w oderwaniu od przedmiotu umowy bądź jej prawidłowego wykonania.

Zakaz odpowiedzialności wykonawcy zamiast odpowiedzialności zamawiającego

Na mocy art. 433 pkt 3 ustawy Pzp zakazane są projektowane postanowienia umowy przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zarzut naruszenia tego przepisu był rozpoznawany przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3335/21). Opierał się on na twierdzeniu, że postanowienia umowne przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację projektową dostarczaną przez zamawiającego, a zatem za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 
Izba przypomniała, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu, a jej istotą jest osiągnięcie z góry określonego efektu. W świetle art. 647 k.c. obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie inwestorowi określonego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Obowiązkiem inwestora jest zaś m.in. odbiór obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odmowa odbioru może nastąpić jedynie wówczas, gdy wybudowany obiekt dotknięty jest wadami istotnymi. W sytuacji, gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych, inwestor ma obowiązek ich odbioru. 
Inwestor uprawniony jest do oceny jakości odebranych robót, co może zostać odzwierciedlone w protokole odbioru. Przyjętą praktyką jest przy tym wyznaczenie terminu usunięcia stwierdzonych w toku czynności odbiorowych usterek, które należy rozumieć jako wady nieistotne – wady nieuniemożliwiające prawidłowej eksploatacji wybudowanego obiektu. Stwierdzenie takich wad nieistotnych nie daje jednak inwestorowi prawa do odmowy odbioru przedmiotu robót budowlanych – odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w wypadku, gdy stwierdzone wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. I...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy