Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

11 października 2022

NR 206 (Październik 2022)

Klauzule waloryzacyjne w praktyce i orzecznictwie

0 741

W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wprowadzono zasady dotyczące waloryzacji umów. Jedną z regulacji ustawowych są klauzule waloryzacyjne – dotyczące podniesienia wartości świadczenia na podstawie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W tym zakresie należy wskazać podstawy prawne: art. 439 ust. 1–2 ustawy Pzp:

Art. 439.

POLECAMY

  1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
  2. W umowie określa się:
    1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
    2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 
    a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub 
    b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 
    3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 
    4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Na podstawie tego przepisu zamawiający wprowadzają w projektowanych postanowieniach umów klauzule waloryzacyjne. Bardzo często jednak zamawiający odmiennie interpretują przepis niż wykonawcy. Sposób wprowadzania klauzul waloryzacyjnych przez zamawiających spowodował niejednokrotnie brak zgody wykonawców.

Maksymalny poziom waloryzacji – odmienne podejście zamawiających i wykonawców

Najczęściej kwestionowanym elementem klauzul waloryzacyjnych jest maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia. Związane jest to z tym, że zamawiający ustalają ją na niskim poziomie – np. 5% – a ewentualne skonsumowanie takiej wartości może nastąpić już w pierwszym roku obowiązywania umowy. 
Jako przykład sytuacji polegającej na kwestionowaniu postanowień w zakresie wysokości waloryzacji można wskazać sprawę ustalenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia na poziomie 10% w stosunku do umowy mającej trwać od 60 do 84 miesięcy (tj. od pięciu do siedmiu lat). Odwołanie zostało złożone przez organizację wykonawców – Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów. 

Ważne

W postępowaniu przedłożono m.in. symulację wzrostu wskaźnika waloryzacji na podstawie dotychczasowych wzrostów, z którego wynikało, że już w części realizacji umowy poziom 10% zostanie wyczerpany. Jednym z argumentów zamawiającego było to, że wykonawcy mogą uwzględnić ewentualne ryzyko w ofertach. 


W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. akt: KIO 3476/21) Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie:
Niewątpliwym problemem przy ocenie żądania odwołującego jest sytuacja, jaka wystąpiła w czasie kilku ostatnich miesięcy, kiedy w sposób znaczący wzrósł stopień inflacji, skutkujący wzrostem cen szeregu towarów i usług, a tym samym nastąpiło zwiększenie presji na wzrost wynagrodzeń pracowników, gdyż realna wartość pieniądza znacznie się zmniejszyła. Sytuacja związana ze wzrostem inflacji i przedłożone przez zamawiającego wyliczenia wzrostu wskaźnika waloryzacyjnego w ostatnich 5–7 latach nie mogą być podstawą do wyliczenia wskaźnika wzrostu cen i tym samym wysokości średniego wynagrodzenia pracowników, w oparciu o które następowałaby waloryzacja wynagrodzenia umownego. Również przedłożone przez odwołującego prognozy inflacyjne – w tym także stanowisko dr hab. […], nie są takim dowodem, na którym można oprzeć orzeczenie, gdyż są to tylko założenia i hipotezy, a także ocena własna, które mogą, ale nie muszą się nie spełnić. 

Ważne

Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę co do kierunku możliwego rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej, mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. […]


Izba, oceniając prawidłowość ustalenia maksymalnego współczynnika waloryzacji wynagrodzenia przez zamawiającego, uznała, że poczynione ustalenia w tym zakresie są prawidłowe. Zamawiający oparł wysokość współczynnika na osiągniętych progach procentowych i kwotowych za nadzór nad robotami realizowanymi przez […] w ostatnich kilku latach, który wyniósł 7,64%. Nadto oparł się na prognozach NBP, z których wynika, że obecnie jesteśmy w okolicach szczytu inflacyjnego i w następnych okresach wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz ulegała obniżeniu. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp przy ustaleniu wysokości współczynnika waloryzacji wynagrodzenia zespołu Konsultanta, co może być podstawą uznania przez Izbę zasadności podniesionego zarzutu. Nadto Izba nie stwierdziła, aby została naruszona równowaga stron i tym samym został naruszony przepis art. 353¹ k.c. Zamawiający niewątpliwie w oparciu o dostępne materiały dokonał ustalenia wysokości współczynnika waloryzacji wynagrodzenia. Podanie jego wysokości daje możliwość wykonawcom wyliczenie ceny ofertowej z możliwie niedużym ryzykiem, że kwota uzyskanego wynagrodzenia nie pokryje kosztów wykonywania zamówienia. Nadto zauważyć należy, że wysokość kosztów po stronie wykonawcy zależy w dużej mierze od niego samego, gdyż w tak długim okresie […] posiada niewątpliwie możliwość zatrudniania osób na określonej stawce wynagrodzenia, dopasowanej do jego możliwości finansowych. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że kwota waloryzacji na poziomie 10% jest adekwatna do bieżącego, jak i prognozowanego stopnia inflacji, dlatego orzeczono jak na wstępie.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień Publicznych z dnia 31 marca 2022 r. – dotyczącego rozpoznania skargi na wcześniej zacytowany wyrok KIO o sygn. akt: 3476/21:
Sąd Okręgowy podziela zapatrywanie Izby, zgodnie z którym dopuszczenie w ustawie – Prawo zamówień publicznych waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Wykonawca winien bowiem wziąć na siebie część ryzyka związanego z wzrostem wynagrodzeń i w konsekwencji prawidłowo skalkulować ofertę. Należy podkreślić, iż rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 Pzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego. 

Rezygnacja z klauzuli waloryzacyjnej przez zamawiającego – z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia

Ciekawa sytuacja wystąpiła w postępowaniu na usługi ochrony. Zamawiający zrezygnował z klauzuli waloryzacyjnej w zakresie materiałów i kosztów, wskazując, że w tego rodzaju usługach elementem cenotwórczym jest wyłącznie praca personelu – 
tj. wynagrodzenie pracowników. Zamawiający wskazywał, że wykonawca, aby realizować niniejszą usługę, nie musi dokonywać zakupów określonych materiałów, zatem trudno jest w tym zakresie wyselekcjonować koszt materiałów (innych niż czas pracy personelu), który jest niezbędny do realizacji niniejszej usługi i który to wzrost ceny materiałów mógłby stanowić podstawę waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. 

Zamawiający wskazywał, że zgodnie z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp przewidział w umowie procedurę waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy – w sytuacji zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę oraz stawki godzinowej, zmiany zasad podlegania pod ubezpieczenie społeczne, zdrowotne lub wysokości tych składek, a także zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się jednak z taką interpretacją art. 439 ustawy Pzp przez zamawiającego, wskazując, że ma obowiązek zamieszczenia klauzuli w projektowanych postanowieniach umowy:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r. (sygn. akt: KIO 1085/22):

[…] w każdym przypadku, w którym mamy do czynienia z robotą budowlaną lub usługą, a umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia „waloryzacyjne” z przepisu art. 439 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, ww. przepis 
de facto odnosi się do poziomu inflacji, czyli wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, odmiennie niż postanowienia przepisu art. 436 ustawy Pzp. Dlatego też słusznym i zasadnym, a co za tym idzie obowiązkowym, jest dostosowanie projektowanych przez zamawiającego postanowień umownych do bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Argumentacja, na którą powołuje się zamawiający, odnosząc się do uzasadnienia do projektu ustawy w zakresie art. 439 ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych dotyczących subiektywnej oceny możliwości wyłączenia zasad wynikających z przepisu art. 439 ustawy Pzp. Z uzasadnienia wynika bowiem, że poszczególni zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że 

Ważne

zamawiający, oceniając specyfikę danego zamówienia, po pierwsze, ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej (sformułowanie przepisu „zawiera”), po drugie, musi być ona dostosowana do charakteru zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania.


Poziom inflacji jako podstawa waloryzacji 

O ile samo wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej Izba uznała jako obowiązek zamawiającego, o tyle sama konstrukcja klauzuli rzadko bywa przez Izbę zmieniana. Jako przykład dyskusyjnego podejścia należy wskazać klauzulę opartą na wskaźniku inflacji zamiast wzrostu wynagrodzenia. 
W sprawach o sygn. akt: KIO 3579/21, KIO 3587/21, KIO 3589/21 Izba uznała, że zamawiający, przyjmując jako wskaźnik waloryzacji inflację, a nie wzrost wynagrodzeń, mimo że przedmiot zamówienia w całości dotyczy wyłącznie pracy informatyków, odpowiada wymogom i celom waloryzacji. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 3579/21, KIO 3587/21, KIO 3589/21):

Odwołujący wskazuje, że w przypadku świadczenia usług informatycznych zmianę kosztów związanych z realizacją zamówienia opisuje nie tyle wzrost cen będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowane przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w ustawie Pzp poziomu wzrostu kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak słusznie jednakże zwrócił uwagę zamawiający, 

Ważne

w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o cenie materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Chodzi zatem o różne koszty związane z realizacją zamówienia, a nie tylko jeden koszt, w tym wypadku – koszt...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy