Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Klauzule waloryzacyjne w umowach

0 132

Tematem tego artykułu jest stosowanie tzw. klauzul waloryzacyjnych w wynagrodzeniu wykonawcy w umowach długoterminowych (art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3)oraz postanowień dotyczących zatrudnienia (art. 29 ust. 3a) na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych w usłudze ubezpieczenia.

Każdy uczestnik rynku zamówień publicznych wie, że stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych rodzi wyzwania w codziennej realizacji celów biznesowych dla wszystkich zaangażowanych w ten proces. Największy problem pojawia się jednak wtedy, gdy strony starają się realizować przepisy wprost, w zamiarze postępowania zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów nadanym przez ustawodawcę. Trudność z interpretacją niejednokrotnie mało przejrzystych przepisów ustawy Pzp potwierdzają wyniki kontroli Urzędu Zamówień Publicznych, bogate orzecznictwo KIO oraz sądów w Polsce. 
Owa trudność i ryzyko z nią związane rosną, gdy chodzi o połączenie usługi specyficznej (tak ze swej natury, jak i rodzaju) z reżimem Pzp. Takim przykładem jest usługa ubezpieczenia. Okoliczności towarzyszące samym ubezpieczeniom sprawiają, że potrzebujemy połączenia wiedzy i doświadczenia zarówno z zakresu ubezpieczeń, jak i Prawa zamówień publicznych, by ostateczny cel w postaci dobrze zrealizowanego zamówienia został osiągnięty. Wielowątkowość przetargu na usługę ubezpieczenia przedstawialiśmy już na łamach „Monitora Zamówień Publicznych”, a niniejszy artykuł będzie dotyczył podejścia do stosowania w praktyce udzielania zamówienia na usługę ubezpieczenia w kontekście:

  • tzw. klauzul waloryzacyjnych (art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp) oraz
  • obowiązku zawarcia wymogów dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę (art. 29a ust. 3a Pzp). 

W wyniku nowelizacji ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. dodany został art. 142 ust. 5, zgodnie z którym umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy obejmuje postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

  • stawki podatku od towarów i usług,
  • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
  • zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

Mając na względzie punkt, dotyczący zmian umowy w zakresie stawki od towarów i usług, który w sposób oczywisty chroni zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego (odpowiednio wykonawcę – przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w koszty realizacji zamówienia; zamawiającego – w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały koszty wynagrodzenia wykonawcy), należy zrezygnować z szerszego komentarza w tym zakresie.

Interpretacje brokerskie

Jako broker ubezpieczeniowy (działający na podstawie nowej ustawy o dystrybucji ubezpieczeń z dnia 15 grudnia 2017 r., Dz. U. z 2017 r., poz. 2468) reprezentujący interesy zamawiającego w obszarze zarządzania ryzykiem ubezpieczeniowym oraz występujący w charakterze biegłego lub pełnomocnika w przetargu na usługę ubezpieczenia, wychodzę z założenia, że, interpretując tzw. klauzule waloryzacyjne z art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, kierujemy się przede wszystkim celowościową wykładnią przepisów. Na tej podstawie rekomendujemy naszym klientom (zamawiającym) odstąpienie od zamieszczenia w SIWZ postanowień regulujących zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w wyżej określonych przypadkach, właśnie z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia publicznego, jakim jest usługa ubezpieczenia. 
W uzasadnieniu przywołujemy intencje samego ustawodawcy zawarte w przepisach, z których wynika, że zmiany wysokości wynagrodzenia mogą mieć miejsce jedynie wówczas, gdy będą miały faktyczny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 23 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 443/15). 

Ważne!

Gruntowna analiza przesłanek zawartych w art. 142 ust. 5, odpowiednio pkt 2 i 3 Pzp pozwala dojść do konkluzji, iż obie znajdą zastosowanie tylko do tych zamówień, w których elementem wpływającym bezpośrednio na koszt wykonania zamówienia będzie czynnik ludzki. W odmiennym stanie faktycznym 
(tj. w przypadku gdy będziemy mogli powiedzieć o braku czynnika ludzkiego, jako istotnego składnika wpływającego wprost na koszt wykonania zamówienia) zmiany w zakresie elementów oddziałujących na koszty generowane przez pracowników – przy czym obejmuje to także koszty wynikające z umów cywilnoprawnych – pozostaną bez znaczenia z punktu widzenia realizacji umowy o zamówienie publiczne. 

W mojej ocenie takie stanowisko popiera oczywisty zamiar ustawodawcy, zmierzający do zagwarantowania uniknięcia przez wykonawcę negatywnych skutków zmian legislacyjnych, które mogłyby go obciążać (wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15). Potwierdza to także stanowisko doktryny wyrażone w Komentarzu do ustawy Pzp (wyd. VII, Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata): Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów w sprawach zamówień publicznych mechanizmów umownych, które będą uwzględniały wpływ czynników makroekonomicznych na opłacalność realizowanego zamówienia.
Prowadzi to do stwierdzenia, że w przypadku tych wszystkich zamówień, które w żaden sposób nie są podatne na zmiany wymienione odpowiednio w art. 142 ust. 5 Pzp pkt 2 i 3, nie ma obowiązku przewidywania w treści umowy stosownych klauzul waloryzacyjnych ani – co za tym idzie – wskazywania szeregu postanowień określających szczegółowo okoliczności i tryb dokonywania zmiany umowy w tym zakresie. Zgodnie z art. 34 ust. 4 pkt 2 Pzp w przypadku usług ubezpieczenia wartość zamówienia stanowi należna składka oraz inne rodzaje wynagrod...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy