Każdy uczestnik rynku zamówień publicznych wie, że stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych rodzi wyzwania w codziennej realizacji celów biznesowych dla wszystkich zaangażowanych w ten proces. Największy problem pojawia się jednak wtedy, gdy strony starają się realizować przepisy wprost, w zamiarze postępowania zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów nadanym przez ustawodawcę. Trudność z interpretacją niejednokrotnie mało przejrzystych przepisów ustawy Pzp potwierdzają wyniki kontroli Urzędu Zamówień Publicznych, bogate orzecznictwo KIO oraz sądów w Polsce.
Owa trudność i ryzyko z nią związane rosną, gdy chodzi o połączenie usługi specyficznej (tak ze swej natury, jak i rodzaju) z reżimem Pzp. Takim przykładem jest usługa ubezpieczenia. Okoliczności towarzyszące samym ubezpieczeniom sprawiają, że potrzebujemy połączenia wiedzy i doświadczenia zarówno z zakresu ubezpieczeń, jak i Prawa zamówień publicznych, by ostateczny cel w postaci dobrze zrealizowanego zamówienia został osiągnięty. Wielowątkowość przetargu na usługę ubezpieczenia przedstawialiśmy już na łamach „Monitora Zamówień Publicznych”, a niniejszy artykuł będzie dotyczył podejścia do stosowania w praktyce udzielania zamówienia na usługę ubezpieczenia w kontekście:
POLECAMY
- tzw. klauzul waloryzacyjnych (art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp) oraz
- obowiązku zawarcia wymogów dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę (art. 29a ust. 3a Pzp).
W wyniku nowelizacji ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. dodany został art. 142 ust. 5, zgodnie z którym umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy obejmuje postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
- stawki podatku od towarów i usług,
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Mając na względzie punkt, dotyczący zmian umowy w zakresie stawki od towarów i usług, który w sposób oczywisty chroni zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego (odpowiednio wykonawcę – przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w koszty realizacji zamówienia; zamawiającego – w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały koszty wynagrodzenia wykonawcy), należy zrezygnować z szerszego komentarza w tym zakresie.
Interpretacje brokerskie
Jako broker ubezpieczeniowy (działający na podstawie nowej ustawy o dystrybucji ubezpieczeń z dnia 15 grudnia 2017 r., Dz. U. z 2017 r., poz. 2468) reprezentujący interesy zamawiającego w obszarze zarządzania ryzykiem ubezpieczeniowym oraz występujący w charakterze biegłego lub pełnomocnika w przetargu na usługę ubezpieczenia, wychodzę z założenia, że, interpretując tzw. klauzule waloryzacyjne z art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, kierujemy się przede wszystkim celowościową wykładnią przepisów. Na tej podstawie rekomendujemy naszym klientom (zamawiającym) odstąpienie od zamieszczenia w SIWZ postanowień regulujących zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w wyżej określonych przypadkach, właśnie z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia publicznego, jakim jest usługa ubezpieczenia.
W uzasadnieniu przywołujemy intencje samego ustawodawcy zawarte w przepisach, z których wynika, że zmiany wysokości wynagrodzenia mogą mieć miejsce jedynie wówczas, gdy będą miały faktyczny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 23 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 443/15).
Ważne!
Gruntowna analiza przesłanek zawartych w art. 142 ust. 5, odpowiednio pkt 2 i 3 Pzp pozwala dojść do konkluzji, iż obie znajdą zastosowanie tylko do tych zamówień, w których elementem wpływającym bezpośrednio na koszt wykonania zamówienia będzie czynnik ludzki. W odmiennym stanie faktycznym
(tj. w przypadku gdy będziemy mogli powiedzieć o braku czynnika ludzkiego, jako istotnego składnika wpływającego wprost na koszt wykonania zamówienia) zmiany w zakresie elementów oddziałujących na koszty generowane przez pracowników – przy czym obejmuje to także koszty wynikające z umów cywilnoprawnych – pozostaną bez znaczenia z punktu widzenia realizacji umowy o zamówienie publiczne.
W mojej ocenie takie stanowisko popiera oczywisty zamiar ustawodawcy, zmierzający do zagwarantowania uniknięcia przez wykonawcę negatywnych skutków zmian legislacyjnych, które mogłyby go obciążać (wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15). Potwierdza to także stanowisko doktryny wyrażone w Komentarzu do ustawy Pzp (wyd. VII, Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata): Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów w sprawach zamówień publicznych mechanizmów umownych, które będą uwzględniały wpływ czynników makroekonomicznych na opłacalność realizowanego zamówienia.
Prowadzi to do stwierdzenia, że w przypadku tych wszystkich zamówień, które w żaden sposób nie są podatne na zmiany wymienione odpowiednio w art. 142 ust. 5 Pzp pkt 2 i 3, nie ma obowiązku przewidywania w treści umowy stosownych klauzul waloryzacyjnych ani – co za tym idzie – wskazywania szeregu postanowień określających szczegółowo okoliczności i tryb dokonywania zmiany umowy w tym zakresie. Zgodnie z art. 34 ust. 4 pkt 2 Pzp w przypadku usług ubezpieczenia wartość zamówienia stanowi należna składka oraz inne rodzaje wynagrodzenia.
Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1844): Przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ww. ustawy: Zakład ubezpieczeń ustala wysokość składek ubezpieczeniowych po dokonaniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Kropkę nad i stawia art. 805 § 1 k.c., zgodnie z którym: Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę.
Kwantyfikacja ryzyka
Całość procesu wyceny składki (czyli naszej ceny ofertowej w zamówieniu publicznym na usługę ubezpieczenia) nazywa się kwantyfikacją ryzyka. To jedna z podstawowych operacji ubezpieczyciela w dojściu do ceny usługi ubezpieczeniowej. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej w art. 33 ust. 2 wymaga, aby składka została ustalona w wysokości zapewniającej co najmniej wykonanie wszystkich zobowiązań z zawieranych umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń.
Przy tak przyjętych założeniach finalną składkę ubezpieczeniową ustala każdy zakład ubezpieczeń (jako wykonawca) po dokonaniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego u danego zamawiającego, m.in. na podstawie ustalonych wewnętrznie taryf dla dedykowanego produktu ubezpieczeniowego. Stosownie bowiem do art. 16 pkt 7 i 9, art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz art. 33 ww. ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej wykaz kryteriów niezbędnych do wyliczenia ostatecznej składki musi zostać wskazany w ogólnych warunkach ubezpieczenia dla właściwego produktu ubezpieczeniowego. Bazę wyjściową stanowią wyżej wymienione taryfy stawek/składek ustalane na podstawie wycen aktuarialnych ryzyka ubezpieczeniowego, tj. gromadzonych przez ubezpieczyciela danych statystycznych w celu ustalania na ich podstawie wysokości składek ubezpieczeniowych, składek reasekuracyjnych oraz rezerw techniczno-ubezpieczeniowych dla celów wypłacalności i rezerw techniczno-ubezpieczeniowych dla celów rachunkowości zakładu ubezpieczeń.
Ważne!
Powyższy opis wyceny finalnej ceny ofertowej w zamówieniu na usługę ubezpieczenia prowadzi do wniosku, że wyliczenie wynagrodzenia wykonawcy (ubezpieczyciela) nie opiera się bezpośrednio na kosztach pracy ludzkiej, jak ma to miejsce przy innych usługach bazujących wprost na potencjale pracy fizycznej. Warto dodać, iż wyliczenie wynagrodzenia wykonawcy (ubezpieczyciela) dokonywane jest nie tylko na podstawie wspomnianych powyżej taryf przygotowanych odpowiednio do danego produktu ubezpieczenia rodzajowo zabezpieczającego ryzyko związane z danym mieniem lub rodzajem prowadzonej działalności. Wysokość składki także uwzględnia zindywidualizowaną wycenę ryzyka danego zamawiającego na podstawie m.in. jego szkodowości, stanu mienia mającego być objętym ubezpieczeniem oraz rodzaju i charakteru prowadzonej przez zamawiającego działalności.
W usługach takich jak sprzątanie czy ochrona osób i mienia wykonawcy, w celu prawidłowego oszacowania ceny ofertowej, muszą uwzględniać przede wszystkim czynnik ludzki, który jest bezpośrednim elementem wykonawczym zamówienia, bo na nim się opiera, czyli liczba pracowników zatrudnionych przy wykonaniu danego zamówienia, versus koszty wynagrodzenia i pozostałe daniny publicznoprawne. Wyraźnie wskazuje na nie art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp – to minimalne wynagrodzenie za pracę, minimalna stawka godzinowa, stawki/składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Tymczasem w przypadku usług ubezpieczeniowych koszty pracy ludzkiej nie stanowią elementu kosztotwórczego wpływającego wprost proporcjonalnie na cenę oferty. Czynnik ludzki nie jest decydujący w udzieleniu ochrony ubezpieczeniowej, zwłaszcza w obecnej rzeczywistości elektronizacji i optymalizacji technologicznej obsługi umów ubezpieczenia. Sprowadza się to zatem do spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 142 ust. 5 Pzp, określającej rzeczywisty wpływ na koszty wykonania zamówienia.
Zatrudnienie w usłudze ubezpieczenia
Uwzględniając specyficzny charakter usługi ubezpieczenia, tj. brak elementu stricte pracowniczego, a także fakt, iż sama wycena kosztu usługi nie jest oparta na kalkulacji kosztu pracy zależnego od liczby pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu danego zamówienia, podobnie jak w przypadku tzw. klauzul waloryzacyjnych, nie powinno się uwzględniać w opisie przedmiotu zamówienia na tę usługę również wymogów zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę) na podstawie umów o pracę osób wykonujących określone przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia (art. 29 ust. 3a Pzp).
Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a Pzp wprowadzonym nowelizacją tejże ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. przepisem zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji danego zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502).
Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej stosowania art. 29 ust. 3a Pzp: Ustawodawca, regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp, miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. I dalej, przyjmując intencję UZP, że jest to katalog otwarty: co do zasady pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Ważne!
Widać zatem, iż celem ustawodawcy implementującego przedmiotowy przepis było zagwarantowanie, iż czynności powtarzalne, świadczone masowo, niewymagające wysokich kwalifikacji zawodowych (jak np. właśnie sprzątanie czy usługi ochrony), będą wykonywane przez pracowników, którym zapewniono minimalne wynagrodzenie oraz pozostałe świadczenia wynikające ze stosunku pracy.
Tylko wykładnia celowościowa prezentowanego przepisu, w usłudze ubezpieczenia, daje podstawy nieuwzględniania obowiązku zatrudnienia w SIWZ, a co za tym idzie – uniknięcia również konsekwencji związanych z obligatoryjnym opisem weryfikacji spełniania podstawionego warunku po stronie zamawiającego, nieprowadzącego do naruszenia chociażby rozporządzenia o ochronie danych osobowych (nowa ustawa o ochronie danych osobowych z dnia 10 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 1000).
Z art. 29a Pzp powiązany jest bowiem obowiązek wskazania w SIWZ: sposobu udokumentowania zatrudnienia tych osób, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania ww. wymogów oraz sankcje za niespełnienie, po określenie rodzaju czynności, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (przy czym jest to katalog otwarty, a UZP uznaje go za podstawowy, który może być uzupełniony, ale w żadnym razie zastąpiony).
Czynnik ludzki
W przytoczonej powyżej opinii UZP celowościowa wykładnia zastosowania art. 29. ust 3a Pzp została podkreślona, gdyż główny czynnik w ocenie zasadności stosowania tego artykułu przez zamawiających opiera się na prostym przełożeniu znaczenia czynnika ludzkiego (czyli zasobów ludzkich) na realizację przedmiotu zamówienia. Jak wspomniano wcześniej, punktem odniesienia do wartości zamówienia w usłudze ubezpieczenia jest należna składka. W ślad za tym wycena usługi ubezpieczeniowej w postępowaniu przetargowym polega na podaniu określonej stawki/składki przez wykonawcę, ustalonej odpowiednio dla danego produktu ubezpieczenia (wskazywanym w opisie przedmiotu zamówienia, np. ubezpieczeniu mienia od wszystkich ryzyk czy ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzanej działalności i posiadanego mienia), zupełnie niezależnie od liczby osób zatrudnionych przy wykonywaniu usługi ubezpieczenia oraz niezależnie od podstawy zatrudnienia tych osób.
Ponadto wykonawcy przy kompleksowej obsłudze umów ubezpieczeniowych stosują standaryzację procesów związanych ze świadczeniem usługi ubezpieczenia (nie wspominając o znacznym korzystaniu z nowych technologii teleinformatycznych). W praktyce, dla określonego przypisu składki, jaki ma wygenerować zakład ubezpieczeń w danym segmencie ubezpieczeń (odpowiednio dział I i II zgodnie z ustawą o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) w danym roku, nie ma ekonomicznie uzasadnionych podstaw zatrudniania zwiększonej liczby osób do obsługi każdego kolejnego zamówienia (pozyskanego w tym okresie) bądź zwiększenia osób zatrudnionych na wyłączność ich obsługi.
Ważne!
Wyjątkiem będą sytuacje, w których zamawiający postawi konkretny warunek zatrudnienia osób na umowę o pracę w SIWZ, motywując go koniecznością przypisania konkretnej liczby pracowników do wyłącznej obsługi rachunku ubezpieczeniowego. W praktyce takie rozwiązanie będzie ewenementem i będzie mogło mieć zastosowanie jedynie w odniesieniu do bardzo dużych zamawiających prowadzących działalność na szeroką skalę oraz o skomplikowanym charakterze z punktu widzenia ryzyka prowadzonej działalności.
Odrębną kwestią będzie to, czy osoba/osoby wykonujące w strukturze wykonawcy czynności związane bezpośrednio z realizacją umowy, dotyczące obsługi danych umów (rachunków ubezpieczeniowych), wykonują czynności polegające na świadczeniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Oczywiście, nie można tego wykluczyć (jak przy właściwie wszystkich usługach), jednak nie sposób uznać, że wśród nieodłącznych cech definiujących relacje takich osób z wykonawcą będą: wykonywanie pracy w sposób ciągły, pozostawanie w stosunku zależności czy świadczenie pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Również z tej przyczyny stosowanie art. 29 ust. 3a Pzp do tego typu postępowań – w mojej ocenie – nie znajdzie uzasadnienia. Ponadto większym błędem narażającym zamawiającego na konsekwencje z tytułu naruszenia innych przepisów prawa (chociażby wspomniana ustawa o ochronie danych osobowych) wydają się nieudane próby dopasowania ww. przepisu w obszarze ubezpieczeń, które na co dzień obserwujemy. Mogą one w praktyce nastręczyć poważnych trudności zarówno wykonawcy, jak i przede wszystkim zamawiającemu (zwłaszcza w zakresie weryfikacji nałożonych obowiązków dotyczących wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę).
Podsumowanie
W codziennym stosowaniu nie tylko przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale i wszystkich przepisów prawa, trzeba kierować się literalnym ich brzmieniem. Niemniej prawo należy interpretować także – a może przede wszystkim – zgodnie z celem, jaki przyświecał ustawodawcy. Odpowiadając na pytanie, co ustawodawca chciał osiągnąć, czyj interes zabezpieczyć, łatwiej będzie wypełnić zamiar implementującego. Ponadto należy mieć każdorazowo na względzie, iż to samo prawo powinno się odnosić do przeróżnego spektrum usług, wśród których każda, zależnie od branży, odznacza się innym charakterem i towarzyszy jej szereg właściwych tylko dla niej okoliczności. Takim przykładem jest usługa ubezpieczenia, co potwierdza powyższe praktyczne podejście do stosowania w jej ramach klauzul waloryzacyjnych oraz wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracy zgodnie z ustawą Pzp.
